لما فرغ من بيان الإجارة الصحيحة شرع في بيان الفاسدة وفي بيان ما يكون مفسدا ولا يخفى أن ذكر الإجارة الفاسدة بعد صحيحها لا يحتاج إلى معذرة فهي في محلها كما لا يخفى
وعبر بالفاسد دون الباطل لكثرة فروعه وذكر خلاف ما ترجم له فكان عليه أن يقول الفاسدة العقد المشتمل على منفعة لأحد المتعاقدين أو جهالة لأن الفقيه نظير للأحكام والفاسد ما كان مشروعا بأصله دون وصفه
وبين الفاسد والباطل فرق ههنا فالباطل ما ليس مشروعا أصلا وحكمه أن لا يجب فيه بالاستعمال أجر بخلاف الفاسد فإنه يجب فيه بالاستعمال الأجر كذا في الحقائق
وفي جامع الفصولين بين البيع الفاسد والإجارة الفاسدة فرق فإن الفاسد من البيع يملك بالقبض والفاسد من الإجارة لا يملك بالقبض حتى إذا قبضها المستأجر لا يملكها ولو أجرها يجب أجر المثل ولا يكون غاصبا وليس للأول أن ينقض هذا العقد كذا في الخلاصة
قال رحمه الله (يفسد الإجارة الشرط) قال في المحيط كل جهالة تفسد البيع تفسد الإجارة لأن الجهالة المتمكنة في البدل أو المبدل تفضي إلى المنازعة وكل شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحد المتعاقدين يفضي إلى المنازعة فيفسد الإجارة
وفي الغياثية الفساد قد يكون لجهالة قدر العمل بأن لا يعين محل العمل وقد يكون لجهالة قدر المنفعة بأن لا يبين المدة وقد يكون لجهالة البدل أو المبدل وقد يكون لشرط فاسد مخالف لمقتضى العقد فالفاسد يجب فيه أجرة المثل لا يزاد على المسمى إن سمى وإلا فأجر المثل بالغا ما بلغ وفي الباطل لا تجب الأجرة والعين غير مضمونة في يد المستأجر سواء كانت صحيحة أو فاسدة أو باطلة اه
قال الشارح لأنها بمنزلة البيع ألا ترى أنها تقال وتفسخ فتفسد بالشروط
وفي الخلاصة رجل استأجر دارا شهرا بعشرة على أنه إن سكن فيها يوما فبعشرة فسدت الإجارة وكذ لو استأجر دابة إلى بغداد على أنه إن حمل كذا فبأجرة كذا وإن حمل كذا فبأجرة كذا وكذا لو استأجر أرضا على أنه إن زرع كذا فبإجرة كذا اه
وفي المحيط لو استأجر دارا بكذا على أن يعمرها فالإجارة فاسدة
ولا يخفى أن المراد بالشرط الفاسد هو الذي لا يلايم العقد كما مر في البيع
أما الشرط الملايم فإنه لا يفسد العقد
وبهذا ظهر أن الإجارة الواقعة في مصر في الوقف في زماننا على أن المغارم وكلفة الكاشف على المستأجر فاسدة كما لا يخفي
قال رحمه الله (وله أجر مثله لا يتجاوز به المسمى) لا يخفي أن العقد الفاسد في الإجارة له حكمان وجوب الدفع والضمان إذا انتفع ووجوب الدفع مقدم على وجوب أجرة المثل فكان عليه أن يقدم الحكم المتقدم على المتأخر ولكن اهتم بالضمان فقدمه وترك قيدا وهوأن يقول فإن انتفع فله الأجر
وأشار بقوله لا يتجاوز به المسمى إلى أن الفساد ليس لجهالة المسمى أو لعدم التسمية فلو كان الفساد لواحد منهما يجب أجر المثل بالغا ما بلغ وكذا إذا كان بعضه معلوما وبعضه مجهولا مثل أن يسمى دابة أو ثوبا أو عشرة دراهم
والظاهر من كلام الماتن والشارح أن الفساد إذا كان لغير جهالة المبدل لا يجب أجر المثل بالغا ما بلغ بل لا يزاد على المسمى وليس كذلك لأنه إذا كان البدل معلوما وفيه منفعة لأحد المتعاقدين يجب أجر المثل بالغا ما بلغ كذا في قاضيخان وغيره
قالوا لو استأجر حماما أو غيره بمال معلوم بشرط أن يرمه وكذا إذا استأجر دارا بشرط أن لا يسكنها فالإجارة فاسدة ويجب عليه إن سكنها أجرة المثل بالغا ما بلغ
وقال زفر والشافعي يجب أجر المثل بالغا ما بلغ في الكل إذا كان الفساد لجهالة البدل أو لعدم التسمية ولنا أن المنافع غير متقومة بنفسها لأن التقوم يستدعي سابقة الإحراز وما لا بقاء له لا يمكن إحرازه فلا يتقوم وإنما يتقوم بالعقد الشرعي للضرورة فإذا فسدت الإجارة وجب أن لا تجب الأجرة لعدم العقد الشرعي إلا أن الفاسد من كل عقد ملحق بصحيحه لكونه تبعا له ضرورة فيكون له قيمة في قدر ما وجد فيه شبهة العقد وهو قدر المسمى فيجب فيه المسمى بالغا ما بلغ وفيما زاد على المسمى لم يوجد فيه عقد ولا شبهة عقد فلا يتقوم ويبقى على الأصل (ص 20) قوله وله أجر الظاهر من قول المؤلف وله أجر مثله أنه هو الواجب وليس كذلك
قال جمهور الشارحين الواجب الإجارة في الفاسدة الأقل من أجرة المثل ومن المسمى وهو في الذخيرة وفتاوي قاضيخان
قال رحمه الله (فإن أجر دارا كل شهر بدرهم صح في شهر واحد إلا أن يسمى الكل) لأن كلمة كل إذا دخلت على مجهول وأفراده غير معلومة انصرف إلى الواحد لكونه معلوما وفسد في الباقي للجهالة كما إذا باع صبرة من طعام كل قفيز بدرهم فإنه يجوز في قفيز واحد وهذا قول الإمام ومهما وافقاه في الشهور وأجازاه العقد في الكل في الصبرة
والفرق لهما أن الشهور لا نهاية لها والصبرة متناهية فترتفع الجهالة بالكيل وإذا تم الشهر الأول لكل واحد منهما نقض الإجارة بشرط حضور الآخر وإن كان غائبا لا يجوز بالإجماع وقيل يجوز عند أبي يوسف
قال تاج الشريعة لو كان فاسدا فيما بقي من الشهور لجاز الفسخ في الحال قال قلت الإجارة من العقود المضافة وانعقاد الإجارة في أول الشهر فقيل الانعقاد كيف تفسخ اه
ولقائل أن يقول أنتم قررتم في الاجارة الصحيحة أنها تنعقد ساعة فساعة وجاز الفسخ فيها بقدر ما بقي من المستقبل ينبغي أن يكون هنا كذلك
واختلف المشايخ في كيفية الفسخ لكل واحد منهما في رأس الشهر لأن رأس الشهر في الحقيقة عبارة عن الساعة التي يهل فيها الهلال ولا يمكن الفسخ بعد ذلك لمضي وقت الخيار والصحيح في هذا أحد الطرق الثلاث أن يقول الذي يريد الفسخ قبل مضي الوقت فسخت الإجارة فيتوقف هذا الفسخ إلى انقضاء الشهر فإذا انقضى الشهر وأهل الهلال عمل الفسخ حينئذ عمله ونفذ لأنه لا يجد نفاذا في وقته لأن الفسخ إذا لم يجد نفاذا يتوقف إلى وقته وبه كان يقول أبو النصر محمد بن سلام
أو يقول الذي يريد الفسخ في هلال الشهر فسخت العقد رأس الشهر فينفسخ العقد إذا هل الشهر أو يفسخ الذي يريد الفسخ في الليلة التي يهل الهلال في يومها كذا في النهاية مختصرا
وظاهر الرواية أن لكل واحد منهما الخيار في الليلة الأولى ويومها وبه يفتى لأن في اعتبار الساعات حرجا بينا والمقصود هو الفسخ في رأس الشهر وهو عبارة عن اليلة الأولى ويومها لأن محمدا قال لو حلف ليقضي فلانا دينه في رأس الشهر فقضاه في الليلة التي يهل فيها الهلال ويومها لم يحنث استحسانا
وظاهر قوله صح في شهر واحد فالفساد في الباقي كما تقدم
قال في المحيط وهذا قول بعضهم والصحيح أن الإجارة كل شهر جائزة وإطلاق محمد يدل على هذا فيجوز العقد في الشهر الأول والثاني والثالث
وإنما يثبت خيار الفسخ لكل واحد منهما في أول الشهر الثاني لأن الإجارة في الشهر الثاني مضافة إلى وقت في المستقبل ولكن واحد فسخ الإجارة المضافة إلى وقت في المستقبل
وقوله دارا مثال لأنه لو استأجر ثورا ليطحن عليه كل يوم بدرهم فالحكم كذلك
قال رحمه الله (وكل شهر سكن ساعة منه صح فيه) لأنه صار معلوما فتم العقد فيه بتراضيهما وهو قول بعض المشايخ وهو القياس
وعلى ما في الأصل إذا سكن يوما أو يومين صح وليس لواحد منهما الفسخ وهو ظاهر الرواية على ما قدمنا
ولو قدم أجرة شهر أو أكثر وقبض المعجل يوما لا يكون لكل واحد منهما الفسخ فيما عجل لأن بالتقديم زالت الجهالة في ذلك القدر فصار كالمسمى في العقد
قال في المحيط الإجارة الطويلة التي تفعل ببخارى صورتها أنهم يؤجرون الدار والأرض سنين مدة معلومة متوالية غير ثلاثة أيام في آخر كل سنة على أن كلا منهما بالخيار في ثلاثة أيام من آخر كل سنة ويجعلون لكل سنة أجرة قليلة ويجعلون بقية الأجرة للسنة الأخيرة الصحيح أن هذا العقد جائز لأن هذا ليس بشرط الخيار في الإجارة بل استثناء ثلاثة أيام
قال رحمه الله (وإن استأجرها سنة صح وإن لم يسم أجرة كل شهر) يعني إذا بين الأجرة جملة جاز العقد لأن المنفعة صارت معلومة ببيان المدة والأجرة معلومة وإن لم يبين القسط كل شهر فإذا صح وجب أن يقسم الأجرة على الشهور على السواء ولا يعتبر تفاوت الأسعار باختلاف الزمان ولما كانت السنة منكرة أفاد أن هذا المنكر يتعين بقرينة الحال
قال رحمه الله (وابتداء المدة وقت العقد) يعني ابتداء أول مدة الإجارة الوقت الذي يلي العقد لأن في مثله يتعين الزمان الذي يلي العقد كالأجل واليمين لا يكلم فلانا شهرا
ولأنه لو لم يتعين عقيب العقد لصارت مجهولة وبه تبطل الإجارة
والظاهر من حالهما أنهما يعقدان العقد الصحيح فتعين عقيب العقد بخلاف الصوم حيث لا يتعين ابتداؤه عقيب اليمين ولا عقيب النذر لأن (ص 21) الأوقات في حقه ليست سواء فإنه لا يجوز في الليل ولا يصير شارعا فيه إلا بالعزيمة فلا يتعين عقيب التسبب
هذا إذا كان العقد مطلقا من غير تعيين المدة وإن بين مدة تعين ذلك وهو ظاهر
قال رحمه الله (فإن كان حين يهل يعتبر بالأهلة وإلا فالأيام) قال صاحب النهاية بضم الياء وفتح الهاء على صيغة البناء للمفعول أي يبصر الهلال وقال أراد به اليوم الأول اه
قال ابن قاضي زاده وليس المراد بقوله اليوم الأول تفسير معنى حين يهل إذ قد علم معناه من التفسير السابق قطعا بل مراده بذلك بيان أثر قوله حين يهل
وليس المراد معناه الحقيقي بل المراد معناه العرفي وهو اليوم الأول من الشهر اه
يعني إذا وقع عقد الإجارة في ليلة الهلال أو في يومها تعتبر المدة بالأهلة وإن كان بعدما مضي شيء من الشهر يعتبر بالأيام وهو أن يعتبر كل شهر ثلاثون يوما وهذا قول الإمام وهو رواية عن الثاني
وقال محمد يعتبر الأول بالأيام ويكمل من الأخير ويبقى غيره على الأصل وللإمام أنه لما تعذر اعتبار الشهر الأول بالأهلة فكذا البقية اه
قال رحمه الله (وصح أخذ أجرة الحمام) لقوله صلى الله عليه وسلم ما رآه المؤمنون حسنا فهو عند الله حسن قال الأكمل وإنما ذكر هذه في الفاسدة مع أنها جائزة لأن بعض العلماء خالف في ذلك قال الشارح وبعض العلماء كره الحمام لما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه سماه شر بيت
وقال عثمان إنه ببيت الشيطان
ومن العلماء من كرهه للنساء لا للرجال والصحيح أنه لا بأس بالحمامات للرجال والنساء وفي الخلاصة استأجر حماما في قرية فوقع الجلاء في القرية ونفر الناس سقطت الأجرة أو نفر بعض الناس لا تسقط
وفي المحيط إذا كان حمام للرجال وحمام للنساء فأجرهما جميعا وسمي حماما جاز استحسانا إذا كان باب الحمامين واحدا وإن كان لكل واحد باب على حدة لا يجوز العقد اه
وفي الخلاصة استأجر حماما ببدل على أن عليه الأجرة حال جريان الماء وانقطاعه فالإجارة فاسدة
وفي الخانية شيل الرماد والسرقين وتفريغ موضع البالوعة وغيرها على المستأجر فإن شرط على المؤجر فسدت اه
وقال في المحيط ولو امتلأ مسيل ماء الحمام فعلى المستأجر تفريغه
ولو امتلأت البالوعة فعلى الآجر تفريغها والفرق أن تفريغ مسيل الماء يمكن من غير نقض البناء وأما البالوعة فلا يمكن تفريغها بنفسه إلا بنقض شيء من البناء ولا يملك المستأجر نقض شيء من البناء وإنما يملكه رب الأرض فجعل تفريفه عليه
وفيه أيضا استأجر حمامين سنة فانهدم أحدهما قبل القبض فله ترك الباقي لأن الصفقة تفرقت عليه قبل التمام بخلاف ما لو استأجر حماما سنة فلم يسلمه إلى المستأجر حتى مضى شهران ولم ينتفع وامتنع المستأجر من القبض فإنه يجبر على القبض ولا يخير لأن الصفقة هنا تفرقت في حق المنافع فلا يوجب ثبوت الخيار وهناك في القبض وإذا انهدم الحمام قبل القبض فله الخيار ولو انهدم أحد الحمامين بعد القبض فالباقي لازم بحصته لأن الصفقة تفرقت بعد التمام
استأجر حماما وعبدا ليقوم عليه فانهدم الحمام بعد قبضهما فله ترك العبد لأنه عجز عن استعمال العبد فيما استأجره له
وإن هلك العبد فليس له ترك الحمام لأن هلاك العبد لا يوجب خللا في منفعة الحمام
استأجر الحمام ودخل بنورة أو أخذه من رب الحمام يجوز استحسانا
استأجر حماما بغير قدر واستأجر القدر من آخر فانكسر القدر بعد شهر فأجرة الحمام لازمة دون أجرة القدر لأنه يمكنه أن يستأجر قدرا غيره ويستعمله في الحمام استأجر حماما شهرا فعمل فيه من الشهر الثاني فلا أجر عليه في الشهر الثاني وروي عن أصحابنا أن عليه أجرة الشهر الثاني للعرف
قال رحمه الله (والحجام) أي جاز أخذ أجرة الحجام لما روي أنه عليه الصلاة والسلام احتجم وأعطى أجرته وبه جرى التعارف بين الناس من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا فانعقد إجماعا
وقالت الظاهرية لايجوز لما روي أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن عسب التيس وكسب الحجام وقفيز الطحان
قلنا هذا الحديث منسوخ لما روي أنه عليه الصلاة والسلام قال له رجل إن لي عيالا وغلاما حجاما أفأطعم عيالي من كسبه قال نعم
وإنما فسرنا الصحة بالجواز لأن العادة جارية هنا وفيما بعده لعدم جريان عقد فيه
قال رحمه الله (لا أجرة عسب التيس) يعني لا يجوز أخذ أجرة عسب التيس لقوله عليه الصلاة والسلام إن من السحت عسب التيس ومهر البغي
ولأنه عمل لا يقدر عليه وهو الإحبال فلا يجوز أخذ الأجرة عليه ولا أخذ المال بمقابلة الماء وهو نجس لا قيمة له فلا (ص 22) يجوز
والمراد هنا استئجار التيس لينزو على الغنم ويحبلها بأجر أما لو فعل ذلك من غير أجر لا بأس به لأن به يبقى النسل
وفي المحيط ومهر البغي في الحديث وهو أن يؤاجر أمته على الزنا وما أخذه من المهر فهو حرام عندهما وعند الإمام إن أخذه بغير عقد بأن زنى بأمته ثم أعطاها شيئا فهو حرام لأنه أخذه بغير حق وإن استأجرها ليزني بها ثم أعطاها مهرها أو ما شرط لها لا بأس بأخذه لأنه في إجارة فاسدة فيطيب له وإن كان السبب حراما
قال رحمه الله (والأذان والحج والإمامة وتعليم القرآن والفقه) يعني لا يجوز استئجار هذه الأشياء
وقال الإمام الشافعي يجوز لأنه استئجار على عمل غير متعين عليه وكونه عبارة لا ينافي ذلك ألا ترى أنه يجوز الاستئجار على بناء المسجد وأداء الزكاة وكتابة المصحف والفقه
ولنا قوله عليه الصلاة والسلام اقرؤا القرآن ولا تأكلوا به وقال عليه الصلاة والسلام لعثمان بن أبي وقاص لا تأخذ على الأذان أجرا
ولأن القربة تقع للعامل فلا يجوز أخذ الأجر على عمل وقع له كما في الصوم والصلاة ولأن التعليم مما لا يقدر عليه المعلم إلا بمعنى من جهة المتعلم فيكون ملتزما ما لا يقدر على تسليمه فلا يجوز بخلاف بناء المسجد وأداء الزكاة وكتابة المصحف والفقه فإنه يقدر عليها الأجير وكذا الأجير يكون للآمر لوقوع الفعل عنه نيابة ولهذا لا تشترط أهلية المأمور فيهما بل أهلية الآمر حتى جاز أن يستأجر الكافر فيهما ولا يجوز فيما نحن فيه كذا قالوا
وينتقض هذا بما ذكروا في باب الحج عن الغير أن الحج يقع عن الآمر وأن للإنسان أن يجعل ثواب عمله لغيره
قيد بأفعال الطاعة لأنه لو استأجره ليعلم ولده الكتابة أو النحو أو الطب أو التعبير يجوز بالإتفاق كذا في التتارخانية
وفي الكبرى تعليم الفرائض والحساب والوصايا بأجر يجوز
وفي الذخيرة لو استأجره ليعلم ولده الشعر والأدب إذا بين له مدة جاز ويستحق المسمى إذا سلم نفسه تعلم أو لم يتعلم وإذا لم يذكر له مدة فالعقد فاسد ويستحق أجرة المثل إذا تعلم اه
وفيها أيضا ويجوز الاستئجار على تعليم الصنعة والتجارة والهدم والبناء والحفر وأشباه ذلك فإذا أجره عبده لعلمه كذا على إعطاء المولى شيئا معينا فهو جائز وإن شرط المعلم على المولى أن يعطيه في كل شهر كذا ويقوم على غلامه في تعليم كذا فهو جائز وإذا لم يشترط كل واحد منهما شيئا فلما فرغ وتعلم قال المعلم لي الأجرة على رب العبد كذا وقال سيد العبد لي الأجرة على المعلم ينظر في ذلك إلى عرف تلك البلدة فإن كان سيد العبد هو الذي يعطي فالأجرة عليه وإن كان المعلم هو الذي يعطي فالأجرة على المعلم اه
قال رحمه الله (والفتوى اليوم على جواز الاستئجار لتعليم القرآن) وهذا مذهب المتأخرين من مشايخ بلخ استحسنوا ذلك وقالوا بنى أصحابنا المتقدمون الجواب على ما شاهدوا من قلة الحفاظ ورغبة الناس فيهم ولأن الحفاظ والمعلمين كان لهم عطايا في بيت المال وافتقادات من المتعلمين في مجازات التعليم من غير شرط وهذا الزمان قل ذلك واشتغل الحفاظ بمعائشهم فلو لم يفتح لهم باب التعليم بالأجر لذهب القرآن فأفتوا بالجواز والأحكام تختلف باختلاف الزمان وكان محمد ابن الفضل يفتي بأن الأجرة تجب ويحبس عليها
وفي الخلاصة إذا أخذ المعلم من الصبي شيئا من المأكول أو دفع الصبي ذلك إلى ولد المعلم لا يحل له بخلاف ثمن الحصر لأن ذلك تمليك من أب الصغير اه
وفي الحاوي للكرابيسي إذا استأجره ليختم عنده القرآن ولم يسم له أجرا ليس له أن يأخذ أقل من خمسة وأربعين درهما شرعا أما إذا سمى أجرا لزم ما سمى لكن يأثم المستأجر إذا عقد على أقل من خمسة وأربعين درهما إلا أن يهب المتسأجر ما بقي من تمام القدر أو يشترط أن يكون ثواب ما فوقه لنفسه فلا يأثم
وكذا إذا قال اقرأ بقدر ما قدرت عليه فله من الأجر بقدر ما قرأ وهذا يجب حفظه كما في المبسوط
أقول وهذا في عرفهم أما في عرفنا فيجوز ذلك
وفي الخلاصة رجل استأجر قوما يحملون جنازة ويغسلون ميتا إن كان في موضع لا يجد من يغسله غيرهم ولا من يحمله فلا أجر لهم وإن كان هناك غيرهم فلهم الأجر اه
وفي المحيط استأجر الإمام رجلا ليقتل مرتدا أو أسيرا أو لاستيفاء القصاص في النفس لم يجز عندهما ولو استأجره لاستيفاء القصاص فيما دون النفس يجوز ولو استأجر مصحفا ليقرأ فيه لم يجز وإن قرأ فيه فلا أجر عليه والقاضي كالإمام
لو استأجر القاضي رجلا ليقوم عليه في مجلس القضاء شهرا جاز ولو استأجر من له القصاص رجلا ليقتص له فلا أجر له لا يجوز هذا العقد عند الأول والثاني ويجوز عند الثالث
وفي قاضيخان أهل الذمة إذا استأجروا ذميا ليصلي بهم (ص 23) أو ليضرب الناقوس لهم لا يجوز ولو استأجر المجوسي مسلما ليقيم له النار لا بأس به لأن الانتفاع بالنار مباح اه
وفي النهاية يعني يجوز الاستئجار على تعلم الفقه
وفي الروضة وفي زماننا يجوز للإمام والمؤذن والمعلم أخذ الأجرة
ومثله في الذخيرة
ولا يجوز استئجار كتب الفقه والتفسير والحديث لعدم التعارف
قال ابن قاضي زاده أقول وفيما ذكروا من وجه الاستحسان نظر قوي بيان ذلك هو أن مقتضى الدليل الأول أنه لا يمكن تحقيق ماهية الإجارة وهي تمليك المنافع بعوض في الإستئجار على تعليم القرآن ونظائره بناء على عدم القدرة على تسليم ما التزمه المؤجر من المنفعة فكيف يصح استحسانا والاستحسان فرع تحقق ماهية الإجارة كما لا يخفي وهذا محل تسكب فيه العبرات
أقول والجواب أن الإجارة في تعلم القرآن والفقه على أمرين على التلقين والتعليم
ففي القياس نظروا إلى التعليم وجعلوا التلقين تابعا له فقالوا لا يمكن
وفي الاستحسان نظروا إلى التلقين وجعلوا التعليم تابعا له فقالوا بالجواز فاختلفت الجهة
والأذان والإمامة دخلا تبعا فتدبره فإنه جيد
وفي الظهيرية ومشايخ بلخ أفتوا بجواز ذلك إذا ضرب له مدة وعند عدم الاستئجار أصلا يجب أجر المثل اه
وفي الملتقط ولو امتنع أبو الصبي من دفع الوظيفة جبر عليه وحبس عليه اه
قال رحمه الله (ولا يجوز على الغناء والنوح والملاهي) لأن المعصية لا يتصور استحقاقها بالعقدة فلا يجب عليه الأجر من غير أن يستحق عليه لأن المبادلة لا تكون إلا عند الاستحقاق وإن أعطاه الأجر وقبضه لا يحل له ويجب عليه رده على صاحبه
وفي المحيط من كتاب الاستحسان إذا أخذ المال من غير شرط يباح له
وفي المحيط ذمي استأجر من مسلم أو ذمي بيعة يصلي فيها لم يجز لأن صلاة الذمي معصية وإن كانت طاعة في زعمه ولو استأجر المسلم من المسلم مسجدا ليصلي فيه لم يجز لأن المسجد لا يملك ولو استأجر ذمي دارا من مسلم فاتخذ فيها مصلى لنفسه لم يمنع فإن جمع الجماعة وضرب الناقوس فلصاحبها منعه ولو أراد بيع الخمر فيها فإن كان في السواد لا يمنع وأما في سواد خراسان فإنهم يمنعون من ذلك لأن الغالب فيها المسلمون
مسلم يشرب الخمر في داره ويجمع القوم يمنع من ذلك ولا يخرج من داره وكذا الذمي لو استأجر مسلما ليرعى له الخنازير ويجوز عند الإمام خلافا لهما
استأجر ذمي مسلما ليحمل له ميتا أو دما يجوز لأن نقل الميت والدم لإماطة الأذى عن الناس مباح
مات ميت من المشركين فاستأجروا مسلما ليحمله إلى بلدة أخرى قال أبو يوسف لا أجر له
وقال محمد إن علم الأجير أنها جيفة لا أجر له لأنه نقل ما لا يجوز له وإن لم يعلم فله الأجر
وفي الخانية الفتوى على قول محمد اه
ولو استأجره لينقل الميت المشرك إلى المقبرة يجوز كذا في المحيط
وفي المضمرات الغناء حرام في جميع الأديان وكذا إذا أوصى بما هو معصية عندنا وعند أهل الكتاب لا يجوز وذكر منها الوصية للمغنيين والمغنيات
وقال ظهير الدين من قال لمقرئي زماننا أحسنت عند قراءته يكفر
وفي الكبرى رجل جمع المال وهو كان مطربا مغنيا هل يباح له ذلك إن كان من غير شرط يباح له ذلك وإن كان بالشرط يرده على أصحابه
وإن لم يعرف يتصدق به
وفي العتابية وأما المعصية نحو أن يستأجر نائحة أو مغنية أو لتعليم الغناء وفي فتاوي أهل سمرقند استأجر رجلا لينحت له مزمارا أو طنبورا أو بربطا ففعل يطيب له الأجر إلا أنه يأثم
في الإعانة على المعصية ولو استأجر المسلم ليبني له بيعة أو كنيسة جاز ويطيب له الأجر
ولو استأجرة امرأة ليكتب لها قرآنا أو غيره جاز ويطيب له الأجر إذا بين الشرط وهو إعداد الخط وقدره ولو استأجر مسلما ليحمل له خمرا ولم يقل لأشربه جازت الإجارة على قول الإمام خلافا لهما
وفي المحيط السارق أو الغاصب لو استأجر رجلا يحمل المغصوب أو المسروق لم يجز لأن نقل مال الغير معصية اه
وفي شرح الكافي ولا يجوز الإجارة على شيء من الغناء واللهو والنوح والمزامير والطبل ولا على الحداء وقراءة الشعر ولا غيره ولا أجر في ذلك
هذا في الطبل إذا كان للهو أما إذا كان لغيره فلا بأس به كطبل القراءة وطبل العرس
وفي الأجناس ولا بأس أن يكون ليلة العرس دف يضرب به لشهرة العرس
وفي الولوالجية رجل استأجر رجلا ليضرب الطبل إن كان للهو لا يجوز
وإن كان للغزو والقافلة يجوز
قال رحمه الله (وفسد إجارة المشاع إلا من الشريك) أطلق في قوله وفسد إلى آخره فشمل مشاعا يحتمل القسمة أو لا يحتملها وهو قول الإمام
وقالا يجوز بشرط بيان نصيبه وإن لم يبين لا يجوز في الصحيح
لهما أن المشاع منفعة وتسليمه ممكن بالتخلية أو بالتهايؤ فصار كما إذا استأجر (ص 24) من شريكه أو من رجلين وكالشيوع الطارى ء بأن مات أحد المستأجرين وكالعارية وإذا جاز إعارة المشاع فأولى أن تجوز إجارته فإن تأثير المشاع في منع التبرع أقوى من تأثيره في منع المعاوضة ألا ترى أن هبة المشاع لا تجوز وبيع المشاع جائز
وللإمام أن المقصود من الإجارة الانتفاع والانتفاع بالمشاع لا يمكن ولا يتصور تسليمه بخلاف المبيع فإن المقصود فيه الملك ألا ترى أنه يجوز بيع الجحش ونحوه ولا يجوز إجارته والتخلية اعتبرت تسليما في محل يتمكن من الانتفاع وفي المشاع لا يتمكن من الانتفاع ولا من القبض فيكف يجعل تسليما ولا يعبتر بالتهايؤ لأنه يستحق حكما بملك المنفعة يصار إليه عند الحاجة إلى القسمة بعد الملك وبخلاف ما إذا أجره من شريكه لأنه لا شيوع في حقه إذ الكل في يده ولا عبرة لاختلاف السبب عند اتحاد الحاجة على أنه روي عن الإمام أنه لا يجوز لأن استيفاء المنفعة التي تناولها العقد لا يتأتى إلا بعيرها وهو منفعة نصيب شريكه وذلك مفسد للعقد كمن استأجر أحد زوجي المقراض لقرض الثياب وبخلاف ما لو أجر من رجلين لأن العقد أضيف إلى الكل ولا شيوع فيه وإنما الشيوع يظهر لتفرق الملك فيما بينهما وفيما إذا مات أحدهما انفسخ العقد في نصيبه وبقي في نصيب الآخر فطرأ الشيوع بعد القبض فلا يضر
والعارية ليست بلازمة فلا يجب التسليم وعند التسليم جاز الانتفاع بجميعه لوجود إذنه في ذلك فصار كله عارية ولا شيوع
وفي المغنى الفتوى في إجارة المشاع على وقولهما
وقال ابن فرشة الفتوى في إجارة المشاع على قول الإمام وفي الخانية إجارة المشاع فيما يقسم وفيما لا يقسم فاسدة في قول الإمام وعليه الفتوى اه
وفي التهذيب وإذا سكن يجب أجر المثل على قول الإمام
وفي التهذيب والشيوع الطارى ء لا يفسدها إجماعا كما إذا أجر كلها ثم تفاسخا في النصف أو مات أحدهما أو استحق بعضها يبقى في الباقي
وفي الصغرى وطريق جوازها في المشاع أن يلحقها حكم لتصير متفقا عليها بعد المرافعة أو بعد العقد فإذا مات أحد المؤجرين بطلت الأجارة في نصيبه وتبقى في نصيب الحي صحيحة
وفي الخانية فإن رضي وارث الميت وهو كبير أن يكون حصته على الإجارة ورضي المستأجر جاز وإن كانت إجارة المشاع لكنها من الشريك
وفي الغياثية
رجلان أجرا دارهما من رجل جاز وإن فسخ أحدهما برضا المستأجر أو مات لا تبطل في النصف الآخر
وفي الأصل ولو استأجر علو منزل ليمر فيه إلى حجرته لم يجز في قول الإمام وعندهما يجوز
قال الطواويسي ينبغي أن لا يجوز بالإجماع
وفي النوازل إنه يجوز
قال القاضي أبو علي النسفي وبه كان يفتي شيخنا
وفي العتابية ولو كان البناء لرجل والعرصة لرجل آخر أجر صاحب البناء بناء من صاحب العرصة اختلف المشايخ فيه والفتوى على أنه يجوز
وفي الخلاصة لو استأجر العرصة دون البناء يجوز
وفي المحيط لو استأجر نخلا أو شجرا ليبسط عليه ثيابا أو يشهد بها الدابة ذكر القدوري أنه يجوز وذكر الكرخي في مختصره أنه لا يجوز لأن هذه ليست منفعة مقصودة من الشجر
ولو استأجر شاة ليحلب لبنها أو صوفها لا ينعقد
وفي المحيط لو استأجر حائطا ليضع عليها جذعا أو يبني عليها سترة أو يضع فيه وتدا لا يجوز والحائط اسم للبناء فقد استأجر ما لا ينتفع به فلا يجوز إجارة البناء وحده ولو استأجر طريقا ليمر فيه لم يجز عند الإمام ويجوز عندهما
قال رحمه الله (وصح استئجار الظئر بأجرة معلومة) والقياس أن لا تصح لأنها ترد على استهلاك عين وهو اللبن فصار كاستئجار البقرة والشاة لشرب لبنها والبستان ليأكل ثمرته
والاستحسان أنه يجوز ودليله قوله تعالى {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} (الطلاق 6) والإجماع في ذلك وجرى التعامل به في الاعصار
وتحقيقها عقد يرد على التربية واللبن تابع لها
وقال بعضهم العقد يرد على اللبن والتربية والخدمة تابعة لها وإليه مال شمس الأئمة
وقال هو الأصح والأول أشبه بالفقه وأقرب إليه
وقال في الكافي وهو الصحيح
والظئر المرأة ذات اللبن سواء كانت مسلمة أو كافرة حرة أو أمة أو مدبرة أو أم ولد أو مكاتبة كذا في قاضيخان
وفي ابن فرشه فلو عجزت المكاتبة وردت في الرق يحكم أبو يوسف ببقاء العقد وأبطله محمد
وفي المحيط وأجرت الأمة الفاجرة أو الكافرة نفسها ظئرا جاز لأن الإجارة من التجارة ولو رضع الصبي جارية الظئر أو خادمها فلها الأجر كاملا لأن الظئر بمنزلة الأجير المشترك ولو استأجرت الظئر ظئرا فارضعته فلها الأجر استحسانا ولو شرط عليها أن ترضع الصبي بنفسها فأرضعته بمن ذكر (ص 25) فلها الأجر لأن اشتراط الرضاع عليها بنفسها لا يفيد
ولو اختلفا فقال أهل الصغير أرضعتيه بلبن شاة فلا أجر لك وقالت أرضعته بلبن آدمية فلي الأجر فالقول قولها مع يمينها لأن الظاهر يشهد لها وإن أقاما البينة فالبينة بينتها لأنهامثبتة
وإن شرطوا عليها ارضاع الصبي في منزل الأب فليس للظئران تخرج به منه لأن الإرضاع في منزل الأب أجود للصبي وليس لهم أن يحبسوا الظئر في منزلهم إن لم يشترطوا ذلك اه
ولا يخفى أنه لا بد من أن تكون المدة معلومة ولهذا قال في التجريد ولا بد أن تكون المدة معلومة وما جاز في استئجار العبد للخدمة جاز في الظئر وما بطل هناك بطل هنا
وفي الأصل وإذا جازت هذه الإجارة ينظر بعد ذلك إن شرط في عقد الإجارة أنها ترضع الصبي في منزل الأب اعتبر ولو لم يكن هناك شرط ينظر للعرف إن كانت ترضع في منزل الأب أو في منزلها يعمل به وإلا فلها الخيار إن شاءت أرضعت الصبي في منزل الأب أو في منزلها اه
قال الأكمل فإن قلت الظئر أجير خاص أو مشترك قلت هو أجير خاص يدل عليه لفظ المبسوط قال لو ضاع الصبي من يدها أو وقع فمات أو سرق من حلي الصبي أو ثيابه شيء لم تضمن الظئر لأنها بمنزلة الأجير الخاص
وذكر في الذخيرة ما يدل على أنه كما يكون مشتركا يجوز أن يكون خاصا قال لو أجرت نفسها لقوم غير الأول ولو لم يعلم الأول فأرضعت كلا منهما صح وتصير المرضعة أمينة وهذه خيانة منها ولها الأجر كاملا في الفريقين وهذا يدل على أنها تحتملهما معا فقلنا تجب الأجرة كاملا نظرا إلى أنها مشترك ويأثم نظرا إلى أنها خاص
قال رحمه الله (وبطعامها وكسوتها) وهذا عند الإمام
وقالا لا يجوز وهو القياس
وجه قولهما أن الأجرة مجهولة فصار كما إذا استأجرها للطبخ والخبز والجهالة لا تفضي إلى المنازعة لأن العادة جرت بالتوسعة عليها شفقة على الأولاد بل يعطيها ما طلبت ويوافقها على مرادها والجهالة إنما تمنع إذا أفضت إلى المنازعة
أطلق في طعامها أو كسوتها فشمل ما إذا بين جنسها أو لم يبين
قال الحدادي إذا لم يوصف ذلك فلها المتوسط
وفي الخلاصة وإذا بين جنس الثياب أو صفتها وعرضها وبين كيل الطعام وصفته جاز بالاتفاق اه
وفي المحيط لو اشترطت طعامها وكسوتها عند ستة أشهر وسمت دراهم مسماة عند الفطام ولم تضف شيئا من ذلك جاز استحسانا عند الإمام
وقالوا معنى تسميته الدراهم أن يجعل الأجرة دراهم ثم يدفع الطعام مكان الدراهم فيكون معناه على التقدير سما بدل الدراهم طعاما وإذا بين كيل الطعام وصفته جاز بالاتفاق سواء كان حالا أو مؤجلا
ولا يشترط أن يذكر أجلا وفي الكسوة يشترط بيان الأجل لأنها لا تثبت موصوفة في الذمة إلا مؤجلا كذا في الشارح وغيره
ولم يذكر المؤلف لمن تجب عليه أجرة الظئر ونحن نبين ذلك قال في قاضيخان استأجر ظئرا لترضع ولده شهورا فمات الأب فقال عم الصغير أرضعيه وأنا أعطيك الأجر فأرضعته شهرا بعد ذلك قالوا إن لم يكن للصغير مال حين استأجرها كانت الأجرة عليه من ماله وإذا مات بطلت فإذا قال العم ذلك بعد موته ولم يكن وصيا كان ذلك على العم
ولو كان للصغير مال حين استأجرها الأب لا تبطل الإجارة بموت الأب وإذا امتنع الظئر من الرضاع والصغير لا يأخذ ثدي غيرها تخير على أن ترضعه بأجرة مثلها
قالوا هذا إذا عقدت بإذن الزوج وإذا عقدت بغير إذنه فللزوج منعها
وإذا استأجر القاضي ظئرا لليتيم كان حسنا وإذا كان للرضيع أم وليس له مال فأجرة أرضاعه على أقاربه بقدر ميراثهم منه ويجوز للأب أن يستأجر أمه لترضع ولده وبنته وأخته اه
قال رحمه الله (ولا يمنع الزوج من وطئها) لأنه حقه فلا يمكن المستأجر من إبطاله ولهذا كان للزوج أن يفسخ هذا العقد إذا لم يعلم به سواء كان يشينه إجارتها بأن كان وجيها بين الناس أو لم يشنه وهو الأصح كما له أن يمنعها من الخروج وأن يمنع الصبي من الدخول عليها لأن الإرضاع والسهر يذهب جمالها فكان له أن يمنعها من ذلك كما يمنعها من الصيام تطوعا لكن إذا ثبتت الزوجية بإقرارهما ليس لها أن تفسخ لأنهما لا يصدقان في حق المستأجر كما إذا أقرت المنكوحة بالرق لا تصدق في حق بطلان النكاح وللمستأجر أن يمنع زوجها من دخول بيته
وفي الأصل إذا عقدت بغير إذن الزوج والزوج لا يشينه ذلك فليس له حق الفسخ في الصحيح والمرأة إذا كانت من الإشراف وأجرت نفسها ظئرا فللأولياء حق الفسخ لدفع العار عنهم
وفي الظهيرية ولولي الصبي أن يمنع أقارب الظئر من المكث في منزله وأما الزيارة إذا كان يؤدي (ص 26) ذلك إلى الإخلال بالقيام بمصالح الصغير له حق المنع وإلا فلا
قال رحمه الله (فإن مرضت أو حبلت فسخت) يعني إذا حبلت المرضعة أو مرضت فتفسخ الإجارة لأن لبن الحبلى والمريضة يضر الصغير وهي أيضا يضرها الإرضاع فكان لها ولهم الخيار
ولو تقيأ الصبي لبنها لأهله الفسخ وكذا إذا كانت سارقة وكذا إذا كانت فاجرة ظاهر فجورها بخلاف ما إذا كانت كافرة
قال في النهاية ولا يبعد أن يقال عيب الفجور في هذا فوق عيب الكفر لأن كفرها في اعتقادها ألا ترى أنه كان في نساء بعض الرسل كامرأتي نوح ولوط عليهما الصلاة والسلام وما بغت امرأة نبي قط هكذا قال عليه الصلاة والسلام
ولم يتزوج نبي فاجرة
وكذا إذا كان الصبي لا يأخذ لبنها كان لهم أن يفسخوا ولها ذلك أيضا وكذا إذا عيرت به
ولو مات الصبي أو الظئر انقضت الإجارة
وفي الخانية إذا ظهر الظئر كافرة أو زانية أو مجنونة أو حمقاء كان لهم الفسخ
وفي الأصل أرادوا سفرا وأبت الخروج فلهم الفسخ وكذا إذا كانت سيئة بذيئة اللسان وكذا إذا أذاها أهله باللسان كان لها الفسخ وكذا إذا كان ألفها الصبي ولم يأخذ لبن غيرها وهي تعير بذلك كان لها الفسخ في ظاهر الرواية وعن أبي يوسف ليس لها الفسخ
قال شمس الأئمة الحلواني الاعتماد على رواية أبي يوسف
وفي المحيط انتهت مدة إرضاع الظئر والصغير لا يأخذ إلا ثديها تبقى الإجارة بأجرة المثل جبرا عليها لأن الإجارة كما لا تفسخ بالأعذار تبقى بالأعذار
ولو مات أبو الصغير لم تنقض الإجارة سواء كان للصغير مال أو لم يكن له مال ولو استأجرها لترضع صبيين كل شهر بكذا فمات أحدهما سقط نصف الأجرة لأنها لا يمكنها الوفاء بهذا فانفسخت الإجارة
ولو استأجر ظئرين فمات أحدهما بقي العقد في أحدهما وانفسخ في الأخرى بحصتها
والفرق بين هذا وبين ما إذا مات أحد الصبيين أن في الظئر يقسم الأجر عليهما باعتبار قيمته لأنهما متفاوتان في الإرضاع وفي الصبي الإيجار وقع لهما واستحق كل واحد منهما نصف البدل وهو لبن الظئر فيجب المبدل عليهما نصفان اه
وفي المنتقى استأجر إمرأته لترضع ابنه من مال الصغير فهو جائز ولو استأجر شاة لترضع ولده لا يجوز لأن لبن البهائم له قيمة فوقعت الإجارة عليه وهو مجهول فلا يجوز بخلاف لبن المرأة لأنه لا قيمة له والإجارة على الخدمة
ولو التقط صبيا فاستأجر له ظئرا حالا فالأجرة عليه وهو متطوع لأنه لا ولاية له على الصبي اه
قال رحمه الله (وعليها إصلاح طعام الصبي) لأن خدمة الصبي واجبة عليها وهذا منه عرفا وهو معتبر فيما لا نص فيه وغسل ثيابه منه والطعام والثياب على الوالد والدهن والريحان على الظئر كما هو عادة أهل الكوفة وفي عرف ديارنا ما يعالج به الصبي على أهل
وفي المضمرات والفتوى على أنه ليس على الظئر الدهن والريحان وطعام الصبي على أهله إذا كان الصبي يأكل الطعام وعلى الظئر أن تهيئه له
وفي الينابيع وعليها طبخه وعليها أن تمضغ الطعام للصبي ولا تأكل شيئا يفسد لبنها وتضمن به
قال رحمه الله (فإن أرضعته بلبن شاة فلا أجر) لأنها لم تأت بالواجب عليها من العمل وهو الإرضاع وهذا إيجار وليس بإرضاع
قال في الصحاح الوجور الدواء يؤجر في وسط الفم أي يصب يقال له منه وجرت الصبي وأوجر بمعنى واحد اه
أقول لقائل أن يقول إن كان هذا إيجار لا إرضاع فلا معنى لقول فإن أرضعته بل عليه أن يقول فإذا وجرته بدله وإن كان إرضاع فكيف يقول الشارح هذا إيجار لا إرضاع والجواب أن هذا من باب المشاكلة وهو ذكر الشيء بلفظ الشيء غيره لوقوعه في صحبته كقوله قلت اطبخوا لي جبة وقميصا فذكر المؤلف الإيجار بلفظ الإرضاع لوقوعه في صحبته
قيد بلبن الشاة لأنها لو أرضعته بلبن خادمها أو جاريتها أو بلبن ظئر استأجرتها بلا عقد فلها الأجرة كما تقدم
قال رحمه الله (ولو دفع غزلا لينسجه بنصفه أو استأجره ليحمل طعامه بقفيز منه أو ليخبز له كذا اليوم بدرهم لم يجز) لأنه في المسألة الأولى والثانية جعل الأجرة بعض ما يخرج من عمله فيصير في معنى قفيز الطحان ولأن المستأجر عاجز عن تسليم الأجرة لأنه بعض ما يخرج والقدرة على التسليم شرط لصحة العقد وهو لا يقدر على ذلك بنفسه وإنما يقدر بغيره فلا يعد قادرا فإذا نسج أو عمل فله أجر مثله لا يجاوز به المسمى بخلاف ما لو استأجره ليحمل له نصف هذا الطعام بنصفه الآخر حيث لا يجب له شيء من الأجر لأن الأجير ملك فيه النصف في الحال بالتعجيل فصار الطعام مشتركا بينهما في الحال (ص 27) ومن حمل طعاما مشتركا بينه وبين غيره لا يستحق الأجر
هذا لأنه لا يعمل شيئا لشريكه عما لا يقع بعضه لنفسه فلا يستحق الأجر هكذا قالوا
قال الشارح وفيه إشكالان أحدهما أن الإجارة فاسدة والأجرة لا تملك إلا في الصحيحة منها بالعقد سواء كانت عينا أو دينا على ما بينا فكيف تملك هنا من غير تسليم ومن غير شرط التعجيل
الثاني أنه قال ملكه في الحال وقوله لا يستحق الأجر ينافي الملك لأنه لا يملك إذا ملك بطريق الإجارة فإذا لم يستحق فكيف يملك وبأي سبب يملك والجواب عن الأول أنه ملك هنا ب بالتعجيل والتسليم كما صرح هو به في تقريره وصرح به صاحب النهاية ومعراج الدراية حيث قالا ودفع إليه
والجواب عن الثاني أنه لا منافاة بين قوله ملكه في الحال وبين قوله لا يستحق الأجرة ولا يجب لأن معنى ملكه في الحال يعني ابتداء بموجب العقد وتسليم الأجر إلى الأجير بالتعجيل ومعنى لا يستحق الأجر لبطلان العقد قبل العلم بعد أن ملك الأجر بالتسليم بسبب أنه صار شريكا في الطعام
قال في النهاية لو قال احمل لي هذا الكر إلى بغداد بنصفه فإنه لا يكون شريكا وتفسد الإجارة لأنه في معنى قفيز الطحان وللأجير أجر مثله إن وصل إلى بغداد لا يتجاوز المسمى ومشايخ بلخ والنسفي جوزوا حمل الطعام ببعض المحمول ونسج الثوب ببعض المنسوج لتعامل أهل بلادهم بذلك والقياس يترك بالتعامل كما في الاستصناع ومشايخنا رحمهم الله لم يجوزوا ذلك وقالوا هذا التخصيص تعامل أهل بلدة واحدة وبه لا يخص الأثر
والحيلة في جوازه أن يشترطا قفيزا مطلقا فإذا عمل استحق الأجرة
وفي الغياثية دفع إلى حائك ثوبا لينسجه بنصفه أو بثلثه أو ربعه فالإجارة فاسدة عند علمائنا وبه أفتى الإمام السرخسي والسيد الإمام الشهيد
ومشايخ بلخ يفتون بالجواز لعرف بلادهم
وفي الظهيرية وبه أخذ الفقيه أبو الليث وشمس الأئمة الحلواني والقاضي أبو علي النسفي اه
وفي التتارخانية لو استأجر ثورا ليطحن له أردبا ببعض منه أو حمارا ليحمل له أردبا ببعض منه فالإجارة فاسدة ولو استأجر حانوتا بنصف ما ربح فيه فالإجارة فاسدة
وفي المحيط لو استأجر حائكا لينسج هذا الثوب بنصفه على أن يزيد رطلا من عنده فنسج وزاد فله أجر مثل عمله ويضمن صاحب الثوب للحياك رطلا من الغزل
وأما الثالث وهو ما إذا استأجره ليخبز له طول النهار بدرهم فلأن ذكر الوقت يوجب كون المعقود هو المنفعة وذكر العمل يوجب كون العمل هو المعقود عليه ولا ترجيح لأحدهما على الآخر فإن وقع على المنفعة استحق الأجر بمضي الوقت عمل أو لم يعمل وإن وقع على العمل لا يتسحق إلا بالعمل فيفسد العقد وهو قول الإمام
وقالا العقد جائز ويكون العقد على العمل دون اليوم حتى إذا فرغ منه نصف النهار فله الأجر وإن لم يعمل في اليوم فعليه أن يعمل في الغد وذكر اليوم للتعجيل فصار كما إذا استأجره للعمل على أن يفرغ منه في هذا اليوم يجوز بالإجماع
والفرق للإمام هنا أن اليوم لم يذكر هنا إلا لإثبات صفة في العمل والصفة تابعة للموصوف غير مقصودة بالذات وفي مسألة الكتاب ذكر اليوم قصدا
وفي الغياثية لو استأجره ليخيط له هذا الثوب قميصا اليوم بدرهم لم يجز عند الإمام
ولو قال ليخيط ولم يذكر الوقت يجوز ولو قال ليخيطه قميصا ويفرغ في اليوم جاز ولو قال بشرط أن يفرغ أو على أن يفرغ في اليوم لم يجز
فإن قلت ورد في باب الراعي إذا جمع بين المدة والعمل يعتبر الأول
قال في المحيط لو استأجره شهرا ليرعى غنمه بدرهم أوقع العقد على العمل لما قدم ذكر العمل على الوقت والعلة التي اقتضت فساد العقد في مسألة الجمع بين المدة والعمل فمقتضى النظر أن يفسد في الراعي كما في مسألة الكتاب ويجوز في مسألة الكتاب كما جاز في مسألة الراعي ترجيحا للمقدم في الذكر
وما الفارق بينهما أقول الفارق بينهما قال في الأصل والأصل عند الإمام أنه إذا جمع بين الوقت والعمل إنما يفسد العقد إذا ذكر كل واحد منهما على وجه لا يصلح أن يكون معقودا عليه لأن ذكر الوقت والعمل على وجه لا يجوز إفراد العقد عليه لا يفسد العقد بيانه إذا استأجر رجلا يوما ليبني له بالجص والآجر جاز بلا خلاف وإن جمع بين الوقت والعمل فكان ذكر البناء لبيان نوع العمل وهذا العمل في هذه المسألة لا يجوز إفراد العقد عليه حتى لو ذكر العمل على وجه يجوز إفراد العقد عليه فإن بين قدر البناء لا يجوز ذلك عند الإمام اه
فعلى مسألة الخبز بين قدر المحل تفسد وفي مسألة الراعي لم يبين قدر الغنم المرعى فلا يفسد والحمد لله الذي هدانا لهذا
وعن محمد (ص 28) إذا استأجره ليحمل له هذا اليوم ومعلوم أنه لا يمكن حمله اليوم فهو على المحل دون الوقت اه
قال رحمه الله (وإن استأجر أرضا على أن يكر بها ويزرعها أو يسقيها ويزرعها صح) لأنه شرط يقتضيه العقد وهو ملائم له فلا يفسد العقد
قال رحمه الله (وإن شرط أن يثنيها أو يكرى أنهارها أو يسرقنها أو يزرعها بزراعة أرض أخرى) لا يعين لا يجوز لأن أثر التثنية وكري الأنهار والسرقنة يبقى بعد مضي عقد الإجارة فيكون عقد فيه نفع لصاحب الأرض وهو شرط لا يقتضيه العقد فيفسد لأن مؤجر الأرض يصير مستأجرا منافع الأجر بعد مضي المدة فتصير صفقة في صفقة فلا يجوز حتى لو كانت بحيث لا تبقى بأن كانت المدة طويلة لو كان البيع لا يحصل إلا به لا يفسد اشتراطه لأنه مما يقتضيه العقد
واختلفوا في التثنية قال بعضهم هو أن يردها مكروبة وقال بعضهم هو أن يكربها مرتين
وذكر شيخ الإسلام إذا اشترط على المستأجر أن يردها مكروبة بعد الإجارة فالمسألة على وجهين إن قال صاحب الأرض أجرتك بكذا بأن تردها مكروبة بعد مضي العقد فالعقد جائز وأما إذا قال أجرتك على أن تكربها بعد العقد ففي هذا الوجه العقد فاسد
وإن أطلق الكراب ينصرف إلى ما بعد العقد ويصح العقد وأما إذا شرط أن يكري أنهارها يفسد العقد ومن المشايخ من فرق بين الجداول والأنهار فقال اشتراط كرى الجداول صحيح
قال في الكافي الصحيح لا يفسد بهذا العقد بخلاف اشتراط كري الأنهار
وأما إذا شرط عليه أن يسرقنها فلا يخلو إما أن يكون السرقين من عند المستأجر فقد شرط عليه عينا هو مال فإن كان تبقى منفعته إلى العام الثاني لا يفسد كذا في الأصل
ومقتضى النظر أن يفصل فيها بأن يقال إن كان الأرض لا يظهر ريعها إلا بالسرقين فهو شرط ملائم للعقد فلا يفسد وإن كان يظهر ريعها من غير سرقنة فهو شرط فيه منفعة لأحد المتعاقدين فيفسد وأما استئجار الأرض بأرض أخرى ليزرعها الآخر يكون بيع الشيء بجنسه نسيئة وهوحرام كما عرف في موضعه
قال رحمه الله (لا كإجارة السكنى بالسكنى) يعني لا يجوز إجارة السكنى بالسكنى لأن الجنس بانفراده يحرم النسأ وإليه أشار محمد حين كتب له محمد بن سماعة لم لا يجوز إجارة سكنى دار بسكنى دار أخرى بقوله في جوابه أطلت الفكرة وأصابتك الحيرة وجالست الحيارى أي فكان منك ذلة وما علمت أن إجارة السكنى بالسكنى بالدين كبيع الدين بالدين بنسيئة
قال صاحب العناية في هذا الاستدلال بحث من وجهين الأول أن النسا ما يكون عن اشتراط أجل في العقد وتأخير المنفعة فيما نحن فيه ليس كذلك
والثاني أن النسا إنما يتصور في مبادلة موجود في الحال بما ليس كذلك
وما نحن فيه ليس كذلك فإن كل واحد منهما ليس بموجود وإنما يحدثان شيئا فشيئا
وأجيب عن الأول بأنه لما أقدما على عقد يتأخر المعقود عليه فيه ويحدث شيئا فشيئا كان ذلك أبلغ في وجوب التأخير من المشروط فلحق به دلالة احتياطا عن شبهة الحرمة
وعن الثاني بأن الذي لم تصحبه الباء تقام فيه العين مقام المنفعة ضرورة تحقق المعقود عليه دون ما تصحبه لفقدانها فيه ولزم وجود أحدهما حكما وعدم الآخر فيتحقق النسا
وفي الشارح والأولى أن يقال إن الإجارة أجيزت على خلاف القياس للحاجة ولا حاجة إلى استئجار المنفعة بمنفعة من جنسها ولو استوفى أحدهما المنفعة في المسألة فعليه أجر المثل في ظاهر الرواية
وذكر الكرخي عن أبي يوسف لا شيء عليه
وجه ظاهر الرواية أنه استوفى المنفعة بعقد فاسد فيجب أجر المثل وعند الشافعي يجوز هذا العقد اه
قال رحمه الله (وإن استأجره لحمل طعام بينهما فلا أجر له) يعني لو استأجر أحد الشريكين صاحبه لحمل طعام بينهما لا يستحق المسمى ولا أجر المثل لأن العقد ورد على ما لا يمكن تسليمه لأن المعقود عليه حمل النصف شائعا وذلك غير متصور لأن الحمل فعل حسي لا يمكن وجوده في الشائع ولهذا يحرم وطء الجارية المشتركة وضربها وإذا لم ينعقد لم يجب الأجر أصلا ولأنه ما من جزء يحمله إلا وهو شريكه فيه بخلاف ما لو استأجر دارا مشتركة بينه وبين غيره ليضع فيها الطعام حيث يجوز لأن المعقود عليه المنفعة ويستحق بتحقق تسليمها بدون وضع الطعام وبخلاف العبد المشترك حيث يجوز استئجاره ليخيط له قميصا لكن المعقود عليه إنما هو نصيب الأجر وهو أمر حكمي يمكن إيقاعه في الشائع وبخلاف إجارة المشاع عند الإمام حيث يجب فيها أجر المثل لأن فساد العقد للعجز عن التسليم وإذا سكن تبين عدمه
وقال الإمام الشافعي (ص 29) يجوز وفي العيون والكبرى كل شيء استأجره أحدهما من صاحبه مما يكون العمل فيه لهما فإنه لا يجوز فإن عمل فلا أجر له وذلك مثل الدابة يعني لو استأجر دابة مشتركة لحمل طعام بينهما فلا أجر له
وكل شيء استأجره أحدهما من صاحبه مما لا يكون العمل فيه لهما فهو جائز نحو الجوالق والسفينة والدار
قال فخر الدين والفتوى على ما ذكر في العيون
وفي النوادر استأجر رجلين ليحملا له هذه الحنطة إلى منزله بدرهم فحملها أحدهما فله نصف الدرهم وهو متطوع إذا لم يكونا شريكين قبل العمل وكذا إذا استأجرهما لبناء حائط أو حفر بئر فلو كانا شريكين في العمل يجب الأجر كله ويكون بينهما
وفي الأصل استأجر قوما ليحفروا له سردابا إجارة صحيحة فعملوا وتعاونوا في العمل إن كان يسيرا قسم الأجر بينهما على عدد الرؤوس وإن كان فاحشا يقسم على قدر العمل وإن لم يعمل أحدهما لمرض أو عذر سقطت حصته
وفي الغياثية لرجل بيت على نهر فجاء آخر بحجر ومتاعها فوضعهما في البيت واشتركا على أن يطحنا حبوب الناس فما حصل قسماه نصفين جاز وهو شركة التقبل وليس للبيت والمتاع أجر
قال رحمه الله (كراهن استأجر الرهن من المرتهن) يعني لا يجوز استئجار الشريك هنا كما لا يجوز في مسألة الراهن لأنه ملكه والمرتهن ليس لمالك حتى يؤجره فلا يتأتى منه تمليك المنافع بعوض لأن التمليك من غير المالك محال والراهن إنما يمكن من الانتفاع من حيث أنه ملكه ومن انتفع بملك نفسه لا أجرة عليه
قال رحمه الله (ومن استأجر أرضا ولم يذكر أنه يزرعها أو أي شيء يزرعها فزرعها فمضى الأجل فله المسمى) لأن الأرض تؤجر للزراعة ولغيرها من البناء والمراح ونصب الخيم وكذا ما يزرع فيها يختلف كما تقدم فلا يجوز العقد حتى يبين ما يزرع ويبين جنسه
وإذا زرع ومضى الأجل جاز استحسانا لأن الجهالة ارتفعت قبل تمامالعقد فينقلب جائزا
قال صاحب العناية في حل قوله قبل تمام العقد ينقض الحكم أقول لا يخفى على ذي تأمل أن جعل العقد تاما ينقض الحكم مما لا تقبله الفطرة السليمة فإن العقد ينفسخ من الأصل بنقض الحاكم إياه فيكيف يتصور أن تتم به وتمام الشيء من أثر بقائه به والحق أن المراد بقوله قبل تمام العقد قبل تمام مدة العقد
قال في النهاية فإن قيل إذا ارتفعت الجهالة بمجرد الزراعة لم يرتفع ما هو الموجب للفساد وهو احتمال أن يزرع فيها ما يضر بالأرض فكيف ينقلب إلى الجواز بتحقق شيء احتماله مفسد للعقد ولأن المعقود عليه إذا كان مجهولا لا يتعين إلا بتعيينهما صونا عن الإضرار بالآخر ولا ينفرد به أحدهما قلت الأصل إجازة العقد عند انتفاء المانع لأن العقود تصح بقدر الإمكان والمانع الذي فسد العقد باعتباره توقع المنازعة بينهما وعند استيفاء المنافع يزول هذا اه
وفي غاية البيان ويجب المسمى إذا لم يكن ذلك بعد نقض القاضي العقد اه
وفي بعض النسخ قيل وهذا تحريف من الكاتب يعني إذا كان بعده فله أجر المثل لا يقال هذه المسألة متكررة مع قوله والأرض للزراعة أن بين ما يزرع لأنا نقول الأول باعتبار ما يصح من العقود وذكرها هنا باعتبار ما يفسد من العقود
قال الأكمل لا يقال هذه المسألة متكررة مع ما ذكره أول الباب لأن ذلك وضع القدوري وهذا وضع الجامع الصغير يشتمل على زيادة قوله فله يشير إلى أنه انعقد فاسدا وزال الفساد بالزرع على ما فيه
قال رحمه الله (وإن استأجر حمارا إلى مكة ولم يسم ما يحمل فحمل ما يحمل الناس فنفق لم يضمن) لأن العين أمانة في يده وإن كانت الإجارة فاسدة لأن الفاسد يعتبر بالصحيح لكونه مشروعا من وجه فلا يضمن ما لم يتعدى فإذا تعدى ضمن ولا أجر عليه
قال رحمه الله (وإن بلغ مكة فله المسمى) لأن الفساد كان لجهالة ما يحمل فإذا حمل عليه شيئا تعين ذلك فانقلب صحيحا لزوال الموجب للفساد
ولو استأجر دابة وجحد الإجارة في أثناء الطريق وجب عليه أجر ما ركب قبل الإنكار ولا يجب الأجر لما بعده عند أبي يوسف لأنه بالجحود صار غاصبا والأجر والضمان لا يجتمعان
وقال محمد يجب الأجر كله اه
قال رحمه الله (وإن تشاحا قبل الزرع والحمل نقضت الإجارة دفعا للفساد) إذ الفساد باق قبل أن ترتفع الجهالة بالتعيين بالزرع والحمل
فإن قلت حكم الإجارة الفاسدة نقضها قبل تمام المدة ووجوب الأجرة بعد الاستعمال فكان ينبغي أن يقدم على وجوب الأجرة بعد الاستعمال قلنا قدم الأجرة لكثرة وقوعها فتأمل
ولا يخفى أن رفع الفاسد واجب سواء تشاحا أو لم يتشاحا فكان (ص 30) عليه أن لا يقيده بذلك ولو قال وعليهما أن يرفعا العقد لكان أولى لأن رفعه واجب عليهما تشاحا أو لا
والله تعالى أعلم