(قال) إلا أن يكون عند الغاصب ما يؤدي به الثمن فلا بأس حينئذٍ أن يؤدي من الغلة لأنه محتاج إلى تفريغ ذمته وتخليص نفسه عن الحبس وحاجته تقدم على حق الفقراء فإذا أصاب بعد ذلك مالاً تصدق بمثله إن كان استهلك الثمن يوم استهلكه وهو غني عنه، وإن كان محتاجاً يوم استهلك الثمن لم يكن عليه أن يتصدق بشيء من ذلك لأن وجوب الضمان عليه باعتبار استهلاكه الثمن، ولو استهلك الغلة مكان الثمن، فإن كان محتاجاً فليس عليه أن يتصدق بشيء منه، وإن كان غنياً فعليه أن يتصدق بمثله فكذلك في استهلاك الثمن وإنما قلنا ذلك لأن حق الفقراء في هذا المال بمنزلة حقهم في اللقطة على معنى أن له أن يتصدق وله أن يردها على المالك إن شاء (ثم) الملتقط إذا كان محتاجاً فله أن يصرف اللقطة إلى حاجة نفسه بخلاف ما إذا كان غنياً فكذلك حكم هذه الغلة وليس على ص (78) الغاصب في سكنى الدار وركوب الدابة أجر.
وعلل فقال (لأنه كان ضامناً ومعنى هذا أن ضمان العين باعتبار صفة المالية والتقوم والمالية والتقوم في العين ياعتبار منافعه ولهذا تختلف قيمة العين باختلاف منفعته فإذا اعتبرت المنفعة لإيجاب ضمان العين لا يمكن اعتبارها لإيجاب ضمانها مقصوداً والمنفعة كالكسب وقد بينا في الكسب أن الخراج بالضمان فكذلك في المنفعة ولكن هذا التعليل يتقاعد في الدار فإن الساكن غير ضامن للدار عند أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله -
والأصح بناء هذه المسألة على الأصل المتقدم، فإن المنافع زوائد تحدث في العين شيئاً فشيئاً وقد بينا أن زوائد المغصوب لا يكون مضموناً على الغاصب عندنا ويكون مضموناً له عند الشافعي - رضي الله عنه - فكذلك المنفعة، ولأن الغصب الموجب للضمان عنده يحصل بإثبات اليد واليد على المنفعة تثبت كما تثبت على العين وعندنا لا تتحقق إلا بيد مفوتة ليد المالك وذلك لا يتحقق في المنافع لأنها لا تبقي وقتين فلا يتصور كونها في يد المالك ثم انتقالها إلى يد الغاصب حتى تكون يده مفوتة ليد المالك فلهذا لا يضمن المنافع بالغصب عندنا
فأما الإتلاف فيقول عندنا المنافع لا تضمن بالإتلاف بغير عقد ولا شبهة عقد وعند الشافعي - رضي الله تعالى عنه - تضمن ومنفعة الحر في ذلك سواء حتى لو استسخر حراً واستعمله عنده يضمن أجر مثله، وعندنا يأثم ويؤدب على ما صنع ولكنه لا يضمن شيئاً
وجه قول الشافعي - رضي الله تعالى عنه - أن المنفعة مال متقوم فيضمن بالإتلاف كالعين، وبيان الوصف أن المال اسم لما هو مخلوق لإقامة مصالحنا به مما هو عندنا، والمنافع منا أو من غيرنا بهذه الصفة وإنما تعرف مالية الشيء بالتمول والناس يعتادون تمول المنفعة بالتجارة فيها فإن أعظم الناس تجارة الباعة ورأس مالهم المنفعة، وقد يستأجر المرء جملة ويؤجر متفرقاً لابتغاء الربح، كما يشتري جملة ويبيع متفرقاً، وولي الصبي يستأجر له بماله فيصح منه وبهذا تبين أن المنافع في المالية مثل الأعيان والمنفعة تصلح أن تكون صداقاً وشرط صحة التسمية أن يكون المسمى مالاً وهكذا يقوله في منافع الحر أنه مال يضمن بالاتلاف إلا أنه إذا حبس حراً لا يضمن منافعه لأنه لم يوجد من الحابس إتلاف منافعه ولا إثبات يده عليه بل منافع المحبوس في يده كثياب بدنه وكما لا يضمن ثياب بدنه بالحبس فكذلك منافعه، ولأن لم تكن المنفعة مالاً فهي متقومة لأنها تقوم الأعيان فيستحيل أن لا تكون متقومة بنفسها ولأنها تملك بالعقد ويضمن به صحيحاً كان العقد أو فاسداً وإنما يملك بالعقد ص (79) ما هو متقوم فيضمن بالاتلاف وإن لم يكن مالاً كالنفوس والأبضاع، وبفضل العقد الفاسد يتبين المماثلة بين العين والمنفعة في المالية لأن الضمان بالعقد الفاسد يتقدر بالمثل شرعاً كما بالاتلاف وهذا بخلاف رائحة المسك فإن من اشتم مسك غيره لا يضمن شيئاً لأن الرائحة ليست بمنفعة ولكنها بخار يفوح من العين كدخان الحطب ولهذا لا يملك بعقد الأجار، حتى لو استأجر مسكاً ليشمه لا يجوز ولا يضمن بالعقد أيضاً صحيحاً كان أو فاسداً
وحجتنا في ذلك حديث عمر وعلي - رضي الله عنهما - فإنهما حكما في ولد المغرور أنه حر بالقيمة وأوجبا على المغرور رد الجارية مع عقرها ولم يوجبا قيمة الخدمة مع علمهما أن المغرور كان يستخدمها ومع طلب المدعي بجميع حقه، فلو كان ذلك واجباً له لما حل لهما السكوت عن بيانه وبيان العقر منهما لا يكون بياناً لقيمة الخدمة لأن المستوفى بالوطء في حكم جزء من العين ولهذا يتقوم عند الشبهة بخلاف المنفعة، والمعنى فيه أن المنفعة ليست بمال متقوم فلا تضمن بالإتلاف كالخمر والميتة وبيانه أن صفة المالية للشيء إنما تثبت بالتمول والتمول صيانة الشيء وادخاره لوقت الحاجة، والمنافع لا تبقي قويين ولكنها إعراض كما تخرج من حيز العدم إلى حيز الوجود تتلاشى فلا يتصور فيها التمول ولهذا لا يتقوم في حق الغرماء والورثة حتى أن المريض إذا أعان إنساناً بيديه أو أعاره شيئاً فانتفع به لا يعتبر خروج تلك المنفعة من الثلث وهذا لأن المتقوم لا يسبق الوجود فإن المعدوم لا يوصف بأنه متقوم إذ المعدوم ليس بشيء وبعد الوجود التقوم لا يسبق الإحراز والإحراز بعد الوجوب لا يتحقق فيما لا يبقى وقتين فكيف يكون متقوماً وعلى هذا نقول: الإتلاف لا يتصور في المنفعة أيضاً لأن فعل الإتلاف لا يحل المعدوم وبعد الوجود لا يبقى لحله فعل الإتلاف وإثبات الحكم بدون تحقق السبب لا يجوز فأما بالعقد يثبت للمنفعة حكم الإحراز والتقوم شرعاً بخلاف القياس وكان ذلك باعتبار إقامة العين المنتفع به مقام المنفعة لأجل الضرورة الحاجة ولا تتحقق مثل هذه الحاجة في العدوان فتبقى الحقيقة معتبرة وباعتبارها ينعدم التقوم والإتلاف وفي الصداق واستئجار الولي إنما يظهر حق الإحراز والتقوم بالعقد للحاجة، والمال اسم لما هو مخلوق لإقامة مصالحنا به ولكن باعتبار صفة التمول والإحراز وكما تتفاوت قيمة العين بتفاوت المنفعة تتفاوت قيمة الطيب بتفاوت الرائحة، ولم يدل ذلك على كونه مالاً متقوماً، ولإن سلمنا أن المنفعة مال متقوم فهو دون الأعيان في المالية وضمان العدوان مقدر بالمثل بالنص ألا ترى أن المال لا يضمن بالنسبة والدين لا يضمن ص (80) بالعين لأنه فوقه فكذلك المنفعة لا تضمن بالعين، وبيان هذا الكلام أن المنفعة عرض يقوم بالعين والعين جوهر يقوم به العرض ولا يخفى على أحد التفاوت بينهما والمنافع لا تبقى وقتين والعين تبقى أوقاتاً وبين ما يبقى ومما لا يبقى تفاوت عظيم والعين لا تضمن بالمنفعة قط، ومن ضرورة كون الشيء مثلاً لغيره أن يكون ذلك الغير مثلاً له أيضاً والمنفعة لا تضمن بالمنفعة عند الإتلاف حتى أن الحجر في خان واحد على تقطيع واحد لا تكون منفعة إحداهما مثلاً للمنفعة الأخرى عند الإتلاف. والمماثلة بين المنفعة والمنفعة أظهر من المماثلة بين العين والمنفعة، وبهذا فارق ضمان العقد فإنه غير مبني على المماثلة باعتبار الأصل بل على المراضاة، وكيف ينبني على المماثلة والمقصود بالعقد طلب الربح (ثم) ضمان العقد مشروع وفي المشروع يعتبر الوسع والإمكان ولهذا يجب الضمان باعتبار التراضي فاسداً كان العقد أو جائزاً فيسقط اعتبار التفاوت الذي ليس في وسعنا الإحتراز عنه في ضمان العقد، فأما الإتلاف فمحظور غير مشروع وضملنه مقدر بالمثل بالنص فلا يجوز إيجاب الزيادة على قدر المتلف بسبب الإتلاف (فإن قيل) يسقط اعتبار هذا التفاوت لدفع الظلمة والزجر عن إتلاف منافع أموال الناس ولأن المتلف عليه مظلوم يسقط حقه إذا اعتبر هذا التفاوت ومراعاة جانب المظلوم أولى من مراعاة جانب الظالم من أن هذا التفاوت بزيادة وصف لو لم نعتبره سقط به حق المتلف عن الصفة، ولو اعتبرناه أسقطنا حق المتلف عليه عن أصل المالية وإذا لم يكن بد من إهدار أحدهما فإهدار الصفة أولى من إهدار الأصل
(قلنا) قد أوجبنا للزجر التعزير والحبس فأما وجوب الضمان للجبران فيتقدر بالمثل على وجه لا يجوز الزيادة عليه والظالم لا يظلم بل ينتصف منه مع قيام حرمة ماله، ولو أوجبنا عليه زيادة على ما أتلف كان ذلك ظلماً مضافاً إلى الشرع لأن الموجب هو الشرع وذلك لا يجوز، وإذا لم يوجب الضمان لتعذر إيجاب المثل كان ذلك لضرورة ثابتة في حقنا وهو أنا لا نقدر على القضاء بالمثل وذلك مستقيم مع أن حق المظلوم لا يهدر بل يتأخر إلى الآخرة. ولو أوجبنا الزيادة صارت تلك الزيادة هدراً في حق المتلف فيبطل حقه عنه أصلاً فكان ما قلناه من اعتبار المماثلة والكف عن القضاء بالضمان بدون اعتبار المماثلة أعدل من هذا الوجه
قال (أقام رب الدابة البينة أنها نفقت عند الغاصب من ركوبه وأقام الغاصب البينة أنه قد ردها إليه وماتت في يده فعلى الغاصب القيمة) لأن رب الدابة يثبت على الغاصب سبب وجوب القيمة والغاصب ينفي ذلك لأن ص (81) موت الدابة في يد مالكها لا يوجب الضمان على أحد والبينات للإثبات دون النفي (فإن قيل) سبب وجوب الضمان على الغاصب ظاهر فهو يثبت ببينته ما يبرئه عن الضمان وهو الرد فكانت بينته أولى بالقبول (قلنا) نعم ولكن ثبوت الرد لا يمنع قبول بينة المالك على هلاكها من ركوب الغاصب لجواز أن يكون ركبها بعد الرد فماتت من ركوبه فلهذا جعلنا بينته أولى بالقبول، وكذلك لو شهد شهود صاحبها أن الغاصب قتلها أو أنه هدم الدار وشهود الغاصب أنه ردها إليه على حالها لأن القتل بعد الرد يتحقق من الغاصب، وكذلك لو هدم الدار بعد الرد يتحقق منه فيجب قبول بينة صاحبها في إثبات سبب متجدد للضمان على الغاصب لأن الغاصب بينته تنفي ذلك السبب.
فأما إذا أقام صاحبها البينة أنها ماتت في يد الغاصب وأقام الغاصب البينة أنه ردها فماتت في يد صاحبها فعلى قول أبي حنيفة تقبل بينة صاحبها كما في الفصول المتقدمة لأن الغصب بعد الرد يتحقق فصاحبها ببينته يثبت سبب ضمان متجدد وهو غصبه إياها عند الموت فيقضى له بالضمان لهذا، وعند محمد - رحمه الله - البينة بينة الغاصب هنا لما فيها من إثبات الرد وسقوط الضمان عنه به، ثم ليس في بينة صاحبها هنا إثبات سبب متجدد والظاهر أنهم إنما شهدوا بذلك لأنه خفي عليهم الرد وقد علموا الغصب فاستصحبوا ذلك وشهدوا انها ماتت في يد الغاصب وشهود الغاصب علموا الرد وقد علموا الغصب فشهدوا به بخلاف ما سبق فإن القتل والهدم والإتلاف من الركوب سبب متجدد لا يشهدون عليه ما لم يعاينوه باعتبار علمهم بالغصب السابق
(وإذا وهب الغاصب الثوب المغصوب لرجل فلبسه حتى تخرق أو كان طعاماً فأكله ثم جاء المغصوب منه وضمن الموهوب له فليس له أن يرجع بالضمان على الواهب عندنا)
وقال الشافعي - رحمه الله - له ذلك لأنه صار مغروراً من جهته حين أوجب الملك له بالعقد وأخبره أنه يهب ملك نفسه وأنه لا يلحقه فيه ضمان من جهة أحد، والمغرور يرجع على الغار بما يلحقه من الضمان دفعاً للضرر عنه ولكنا نقول الموهوب له في القبض والأكل عامل لنفسه ومن عمل لنفسه فلحقه ضمان بسببه لا يرجع به على أحد.
فأما المغرور قلنا مجرد الغرور بالخبر لا يثبت له حق الرجوع كمن أخبر إنساناً أن هذا الطريق أمن فسلكه فأخذ اللصوص ماله أو أخبره أن هذا الطعام طيب وكان مسموماً فتناوله فتلف، وإنما الغرور في عقد الضمان وهو المثبت للرجوع لمعنيين
(أحدهما) أن بعقد الضمان يستحق صفة السلامة عن العيب ولا عيب فوق ص (82) الاستحقاق فبفوات ما هو مستحق له ثبت له حق الرجوع فأما بعقد التبرع لا يستحق الموهوب له صفة السلامة، ولهذا لو وجد الموهوب معيباً لا يرده بالعيب فلا يرجع بسبب الغرور أيضاً
(والثاني) وهو أن القابض بحكم عقد الضمان عامل للمالك من وجه فإنه يتقرر به حقه في العوض وهو الثمن فإذا لحقه ضمان بسببه رجع به عليه، فأما الموهوب له في القبض عامل لنفسه من كل وجه لأن الواهب لم يشترط لنفسه شيئاً ليتأكد ذلك بقبضه، وعلى هذا لو وهب له جارية فاستولدها ثم جاء مستحق واستحقها وأخذها وعقرها وقيمة ولدها لم يرجع الموهوب له على الواهب بشيء بخلاف ما لو كان اشتراها فإن هناك يرجع بقيمة الولد لأنه ضمن له سلامة الولد بعقد الضمان، فإذا لم يسلم له رجع عليه بما لحقه ولا يرجع بالعقر عندنا، وعلى قول الشافعي - رحمه الله - يرجع بالعقر أيضاً لأن البائع قد ضمن له سلامة الوطء أيضاً ولكنا نقول وجب العقر بما استوفى منها وهو الذي نال تلك اللذة فلا يرجع بما لحقه بسببه على أحد.
وعلى هذا لو أن غاصب الدابة أجرها فعطبت عند المستأجر ثم ضمنه المغصوب منه قيمتها رجع بها على الآخر ليتحقق الغرور بمباشرة عقد الضمان ولأن المستأجر في قبضها عامل للآخر من وجه فإنه يتقرر به حقه في الأجر فأما المستعير إذا ضمن قيمة الدابة لصاحبها لم يرجع على أحد بالاتفاق عندنا لانعدام عقد الضمان كما بينا في الهبة
وعند الشافعي - رحمه الله - لأن المستعير ضامن للعين في حق الغير فلهذا لا يرجع عليه بما يلحقه من الضمان.
وإذا اختلف رب الثوب والغاصب في قيمته وقد استهلكه الغاصب فالبينة بينة رب الثوب لما فيها من إثبات الزيادة والقول قول الغاصب مع يمينه إذا لم يكن لرب الثوب بينة لإنكاره الزيادة، وإن أقام الغاصب بينة أن قيمة ثوبه كان كذا لم يلتفت إلى بينته ولا يسقط اليمين بها عنه لأن هذا القدر من القيمة ثابت باتفاقهما وإنما يدعي رب الثوب الزيادة على ذلك والشهود لم يتعرضوا لتلك الشهادة أو نفوا تلك الزيادة والشهادة على النفي لا تكون مقبولة فلهذا كان لرب الثوب أن يحلف الغاصب على دعواه وفي الأصل يقول رب الثوب هو المدعي والغاصب هو المدعى عليه والشرع جعل البينة في جانب المدعي فقال: البينة على المدعي. وبالألف واللام يظهر أن جنس البينة في جانب المدعي وجعل اليمين في جانب المدعى عليه والبينة لا تصلح بدلاً عن اليمين فلا يسقط عنه اليمين بما أقام من البينة فإن شهد لرب الثوب شاهد أن قيمة ثوبه كذا وشهد آخر على إقرار الغاصب بذلك لم تجز شهادتهما ص (83) بذلك لأنهما اختلفا فشهد أحدهما بالقول والآخر بالفعل ولا يثبت واحد منهما إلا بشهادة شاهدين وإن لم يكن لواحد منهما البينة فأردت أن تحلف الغاصب على ذلك فقال أنا أرد اليمين على رب الثوب وأعطيه ما حلف عليه فليس له ذلك لأن الشرع جعل اليمين على المدعى عليه وما كان مستحقاً على المرء شرعاً فليس له أن يحوله إلى غيره
(قال) ولا أدر اليمين ولا أحولها عن موضعها الذي وضعها فيه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ومعنى هذا أن اليمين شرعاً في جانب المدعى عليه إما للنفي أو لإبقاء ما كان على ما كان وهو براءة ذمته فإذا حولت إلى جانب المدعي لم يعمل إلا بهذا المقدار لأن عمل الشيء في محله أقوى من في غير محله
وبهذا القدر لا يستحق المدعي شيئاً بل حاجته إلى إثبات ما ليس بثابت له واليمين لا تصلح لهذا.
وكذلك إن رضي رب الثوب بذلك وقال أنا أحلف فتراضيهما على ما يخالف حكم الشرع يكون لغواً فإذا جاء الغاصب بثوب زطي وقال هذا الذي غصبتكه وقال رب الثوب كذبت بل هو ثوب هروي أو مروي كان القول قول الغاصب مع يمينه لأن الاختلاف منهما في تعيين المقبوض والوقل فيه قول القابض أميناً كان أو ضامناً لأنه لو أنكر القبض أصلاً كان القول قوله ثم ذكر صفة يمينه وقال (يحلف بالله أن هذا ثوبه الذي غصبه إياه وما غصبه هروياً ولا مروياً) لأن في تعيين المقبوض القول قوله ومن جعل القول قوله شرعاً فإنه يحلف على ما يقول كالمودع في رد الوديعة أو هلاكها والمدعي يدعي عليه أنه غصبه هروياً أو مروياً وهو منكر لذلك فالقول قوله مع اليمين فلهذا جمع في اليمين بين الأمرين فإذا حلف قضيت لصاحب الثوب بالثوب وأبرأت الغاصب من دعوى رب الثوب وإن نكل عن اليمين يقضي عليه بما ادعاه المدعي لأن نكوله كإقراره وعند النكول لا يقضي له بهذا الثوب لأنه لا يدعي ثوبين إنما يدعي ثوباً هروياً وقد استحقه،
فأما إذا حلف فهو ما استحق ثوباً سوى هذا وقد كان يدعي أصل الثوب بصفته ولم يثبت له تلك الصفة بنفي دعواه أصل الثوب فيقضى له بهذا الثوب باعتبار دعواه فإن شاء أخذه وإن شاء تركه.
فإن جاء بثوب هروي خلق وقال هذا الذي غصبتكه وهو على حاله وقال رب الثوب بل كان ثوبي جديداً حين غصبته فالقول قول الغاصب مع يمينه لإنكاره قبض الثوب حين كان جديداً ولأن الظاهر شاهد له فإن صفة الثوب في الحال معلوم وعند الغصب مختلف فيه فيرد المختلف فيه إلى ما هو المعلوم في نفسه ولأن الغصب حادث فيحال بحدوثه ص (84) إلى أقرب الأوقات فإن أقاما البينة فالبينة بينة رب الثوب أنه غصبه جديداً لإثباته سبق التاريخ في غصبه وضمان النقصان عليه باعتبار فوات الصفة عنده وإن لم يقم لواحد منهما بينة وحلف الغاصب وأخذ رب الثوب ثم أقام البينة أنه غصبه إياه جديداً ضمن الغاصب فضل ما بينهما لأن الثابت ببينة كالثابت بإقرار الخصم، ويمين الغاصب لا يمنع قبول بينة رب الثوب بعد ذلك، هكذا نقل عن عمر - رضي الله تعالى عنه - قال: اليمين الفاجرة أحق أن ترد من البينة العادلة. ولأن القاضي ما قضى بأن المغصوب كان خلقاً وقت الغصب ولكنه امتنع عن القضاء بأنه كان جديداً عند ذلك لعدم الحجة فإذا قامت الحجة فعليه أن يقضي بها فإن كان غصبه ثوباً فصبغه أحمر أو أصفر فصاحب الثوب بالخيا إن شاء ضمن الغاصب قيمة الثوب أبيض وكان الثوب للغاصب وإن شاء أخذ الثوب وضمن للغاصب ما زاد الصبغ فيه لأن الصبغ مال متقوم وهو قائم في الثوب وقد بينا أن بغصبه لا يسقط حرمة ماله فأصل الثوب لصاحب الثوب والصبغ للغاصب وقد تعذر تمييز أحدهما عن الآخر وتعذر اتصال منفعة ملك كل واحد منهما على الإنفراد إليه إلا أن صاحب الثوب صاحب الأصل والغاصب صاحب الوصف فإثبات الخيار لصاحب الأصل أولى لأن الأصل قائم بنفسه وقيام الوصف بالأصل فإن شاء ضمنه قيمة ثوبه أبيض لأنه تعذر عليه الوصول إلى عين ملكه بدون غرم يلزمه وله أن لا يلتزم الغرم فيضمنه قيمة الثوب أبيض كما غصبه ويصير الثوب للغاصب بالضمان، وإن شاء ضمن له ما زاد الصبغ فيه فيتوصل الغاصب إلى مالية حقه ويتملك صاحب الثوب عليه هذا الصبغ بما يؤدي من الضمان والغاصب راض بذلك حين جعل ملكه وصفاً لملك الغير، وإن شاء رب الثوب باع الثوب فيضرب في ثمنه بقيمته أبيض ويضرب الغاصب بما زاد الصبغ فيه لأن لصاحب الثوب أن لا يملك ثوبه منه بقيمته وأن لا يغرم له قيمة الصبغ وعند امتناعه منهما لا طريق لتمييز حق أحدهما عن الآخر إلا بالبيع وهو نظير ما لو هبت الريح بثوب إنسان فألقته في صبغ غيره فانصبغ إلا أن هناك لا ضمان على صاحب الصبغ لانعدام الصبغ منه وفيما وراء ذلك هما سواء ولم يذكر في الكتاب أنه إذا كان هذا الصبغ نقصاناً في هذا الثوب وقد يكون لون الحمرة والصفرة نقصاناً في بعض الثياب وذكر هشام عن محمد - رحمهما الله - قال: لو غصب ثوباً يساوي ثلاثين درهماً فصبغه بعصفر وتراجع قيمته إلى عشرين درهماً فإنه ينظر إلى قيمة الصبغ في ثوب يزيد به فإن كان خمسة دراهم ص (85) فلصاحب الثوب أن يأخذ ثوبه ويأخذ خمسة دراهم من الغاصب أيضاً لأنه استوجب عليه عشرة دراهم نقصان قيمة ثوبه واستوجب الصباغ عليه قيمة الصبغ خمسة والخمسة دراهم بالخمسة قصاص ويرجع عليه بما بقي من النقصان وهو خمسة،
فإن كان الغصب جارية صغيرة فرباها حتى أدركت وكبرت ثم أخذها رب الجارية لم يضمن للغاصب ما زاد في الجارية لأن الزيادة من عينها وهي مملوكة للمغصوب منه بخلاف ما بينا من الصبغ في الثوب فهو زيادة من مال الغاصب لا من العين المغصوبة ولا يرجع بما أنفق على المغصوب منه لأنه متبرع في الإنفاق بغير أمره ولأنه استخدمها بما أنفق ولأنه انتفع بهذا الإنفاق لأنه تمكن بها من الرد وإسقاط الضمان عن نفسه.
وإذا غصب سويقاً فلتَّه بسمن فصاحبه بالخيار إن شاء ضمنه قيمة سويقه وإن شاء أخذ سويقه وضمن للغاصب ما زاد السمن فيه لأن السمن في السويق زيادة وصف من مال الغاصب كالصبغ في الثوب وكذلك الدهن إذا خلط به مسكه وهذا إذا كان دهناً يطيب بالمسك فإن كان دهناً منتناً كدهن البرز ونحوه أخذه صاحبه ولم يضمن للغاصب شيئاً لأن المسك صار مستهلكاً فيه،
وإذا غصب ثوباً فصبغه أسود فلصاحب الثوب أن يأخذه ولا يعطيه شيئاً في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وعند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - السواد كالحمرة والصفرة ولا اختلاف في الحقيقة ولكن أبو حنيفة أجاب على ما شاهد في عصره من عادة بني أمية وقد كانوا ممتنعين من لبس السواد وهما أجابا على ما شاهدا في عصرهما من عادة بني العباس - رضي الله عنه - بلبس السواد وقد كان أبو يوسف يقول أولاً بقول أبي حنيفة فلما قلد القضاء وأمر بلبس السواد واحتاج إلى التزام مؤنة في ذلك رجع وقال السواد زيادة، وقيل السواد يزيد في قيمة بعض الثياب وينقص في قيمة بعض الثياب كالغصب ونحوه.
فإن كان المغصوب ثوباً ينقص بالسواد من قيمته فالجواب ما قاله أبو حنيفة، وإن كان ثوباً يزيد السواد في قيمته فالجواب ما قالا أنه بمنزلة الحمرة والصفرة، وإن غصبه ثوباً فقطعه قميصاً ولم يخطه فهو بالخيار إن شاء ضمن قيمته وإن شاء أخذ الثوب وضمنه ما نقصه القطع لأن القطع نقصان فاحش في الثوب فإنه قبل القطع كان يصلح لاتخاذ القباء والقميص وبعد ما قطع قميصاً لا يصلح لاتخاذ القباء منه على الوجه الذي كان يصلح قبل القطع فكان مستهلكاً من وجه قائماً من وجه فإن شاء مال صاحبه إلى جانب الاستهلاك وضمنه قيمته وإن شاء مال إلى جانب البقاء وأخذ عين الثوب وضمنه نقصان القطع لأن ص (86) الثوب ليس بمال الربا وتضمين النقصان في مثله مع أخذ العين جائز شرعاً وكذلك إذا نقصه الصبغ الأسود فله أن يأخذه ويضمنه ما نقصه لأن الصبغ الأسود في مثله نقصان فاحش وهو كالاستهلاك من وجه لأن قبله كان متمكناً من إحداث أي لون شاء فيه وقد خرج من أن يكون صالحاً لذلك،
والصبغ الأسود من الثوب لا يمكن قلعه عادة وبه يفرق أبو حنيفة بينه وبين سائر الألوان.
ولو اغتصب ثوباً فخرقه فإن كان خرقاً صغيراً ضمن الغاصب النقصان فقط وأخذ صاحب الثوب ثوبه لأن العين قائم من كل وجه فبهذا القدر من الخرق لا يخرج من أن يكون صالحاً لما كان صالحاً قبله وإنما يتمكن في قيمته نقصان فيضمن ذلك النقصان، وإن كان الخرق كبيراً وقد أفسد الثوب فصاحبه بالخيار إن شاء ضمن الغاصب قيمة ثوبه لأنه مستهلك من كل وجه فإنه لا يصلح بعد هذا الخرق لجميع ما كان صالحاً قبله له وإن شاء أخذ الثوب لكونه قائماً حقيقة وضمنه ما نقصه فعل الغاصب.
(وأما) الدابة إذا غصبها فقطع يدها أو رجلها فلصاحبها أن يضمن الغاصب قيمتها بخلاف ما لو كان المغصوب عبداً أو جارية فيقطع منه يداً أو رجلاً فهناك يأخذه مع أرش المقطوع لأن الآدمي بقطع طرف منه لا يصير مستهلكاً لبقائه صالحاً لعامة ما كان صالحاً له من قبل، والدابة تصير مستهلكة بقطع طرف منها فإنه لا ينتفع بها بما هو المقصود من الحمل والركوب بعد هذا القطع فلهذا كان لصاحبها أن يتركها للغاصب ويضمنه قيمتها.
وكذلك لو كانت بقرة أو جزوراً فقطع يدها أو رجلها أو كانت شاة فذبحها لأن الذبح استهلاك من وجه فإنه يفوت به بعض ما كان مقصوداً من النسل واللبن فلصاحبها أن يضمنه قيمتها إن شاء وإن شاء أخذ المذبوح مسلوخاً كان أو غير مسلوخ وضمن الغاصب النقصان في ظاهر الرواية.
وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة لا يضمنه شيئاً لأن الذبح والسلخ في الشاة زيادة ولهذا يلتزم بمقابلته العوض ولكن ما ذكره في ظاهر الرواية أصح لأنه زيادة من حيث التقرب إلى الانتفاع باللحم ولكنه نقصان بتفويت سائر الأغراض من الحيوان ولأجله يثبت الخيار فكان هذا والقطع في الثوب سواء يضمنه النقصان إن شاء
(وإذا) طحن الغاصب الحنطة فعليه مثلها والدقيق له عندنا وسوى هذا عن أبي يوسف روايتان:
(إحداهما) أن حق المغصوب منه لا ينقطع عن الدقيق لا على معنى أنه يتمكن من أخذه ولكن يباع فيشترى له به حنطة مثل حنطته، وإن مات الغاصب فالمغصوب منه أحق به من سائر الغرماء لأنه زال ملكه ص (87) ويده بسبب لم يرض به ولو زال ملكه بسبب هو راض به كالبيع لا ينقطع حقه وإذا أزيلت يده بغير رضاه بأن قبض المشتري المبيع بغير إذن البائع فهنا أولى أن لا ينقطع حقه.
(والرواية الأخرى) أن ملكه لا يزول بل له الخيار وإن شاء ترك الدقيق وضمنه حنطة مثل حنطته وإن شاء أخذ الدقيق ولم يضمنه شيئاً. قال: أستحسن ذلك وأخالف فيه أبا حنيفة لأنه استقبح أن يأتي مفلس إلى كر حنطة إنسان فيطحنه ثم يهب الدقيق لابنه الصغير فلا يتوصل صاحب الحنطة إلى شيء فهذا قول الشافعي - رحمه الله - أيضاً إلا أن عند الشافعي - رحمه الله - يأخذ الدقيق ويضمنه النقصان إن كان لما بينا أن على أصله تضمين النقصان مع أخذه العين في أموال الربا جائز وعند أبي يوسف لا يجوز ذلك كما هو مذهبنا
ووجه هذا أن الدقيق عين شبه فيكون له أن يأخذه كما قبل الطحن وهذا لأن عمل الطحن في تفريق الأجزاء لا لإحداث ما لم يكن موجوداً وتفريق الأجزاء لا يبدل العين كالقطع في الثوب والذبح والسلخ والتأريب في الشاة
والدليل عليه أن الدقيق جنس الحنطة ولهذا جرى الربا بينهما ولا يجري الريا إلا باعتبار المجانسة.
واستدل محمد - رحمه الله - في إملاء الكيسانيات لأبي حنيفة - رحمه الله - بالحديث الذي رواه أبو حنيفة عن عاصم بن كليب الجرمي عن أبي مرة عن أبي موسى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان في ضيافة رجل من الأنصار فقدم إليه شاة مصلية فأخذ منها لقمة فجعل يلوكها ولا يسيغها فقال - صلى الله عليه وسلم - : إنها ذبحت بغير حق قال الأنصاري: كانت شاة أخي ولو كانت أعز منها لم ينفس عليّ بها وسأرضيه بما هو خير منها إذ أرجع قال - صلى الله عليه وسلم - : أطعموها الأسارى. قال محمد يعني المحبسين فأمره بالتصدق بها بيان منه أن الغاصب قد ملكها لأن مال الغير يحفظ عليه عينه إذا أمكن وثمنه بعد البيع إذا تعذر عليه حفظ عينه ولما أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بالتصدق بها دلّ أنه ملكها والخلاف في الفصلين سواء، قال محمد وهذا الحديث جعله أبو حنيفة - رحمه الله - أصلاً في أكثر مسائل الغصب، والمعنى فيه أن هذا الدقيق غير الحنطة وهو إنما غصب الحنطة فلا يلزمه رد الدقيق كمن أتلف حنطة لا يلزمه رد الدقيق،
وبيان المغايرة أنهما غيران اسماً وهيئة وحكماً ومقصوداً، وكذلك يتعذر إعادة الدقيق إلى صفة الحنطة
وتحقيقه أن الموجودات من المخلوقات تعرف بصورتها ومعناها فتبدل الهيئة والاسم دليل على أن المغايرة صورة، وتبدل الحكم والمقصود دليل على المغايرة معنى وإذا ثبتت المغايرة فمن ضرورة ثبوت الثاني انعدام ص (88) الأول لاستحالة أن يكون الشيء الواحد شيئين وإذا انعدم الأول بفعله صار ضامناً مثله وقد ملكه بالضمان فيجعل هذا الدقيق حادثاً من ملكه فيكون مملوكاً له أو يجعل حادثاً بفعله وفعله سبب صالح لحكم الملك فيصير مضافاً إليه ولكن بين الدقيق والحنطة شبهة المجانسة من حيث الصورة وهو أن عمل الطحن صورة تفريق الأجزاء وباب الربا مبني على الإحتياط لبقاء شبهة المجانسة من هذا الوجه جرى حكم الربا بخلاف القطع في الثوب والذبح في الشاة لأن بالذبح لا يفوت اسم العين يقال شاة مذبوحة وشاة حية فبقيت مملوكة لصاحبها ثم بالسلخ والتأريب بعد ذلك لا يفوت ما هو المقصود بالذبح بل تحقق ذلك المقصود فلا يكون ذلك دليل تبديل العين فلهذا كان لصاحبها أن يأخذها، ثم على قول زفر للغاصب أن يأكل هذا الدقيق وينتفع به قبل أن يؤدي الضمان وهو القياس لأن ملكه حادث بكسبه.
وفي الاستحسان وهو قولنا ليس له أن ينتفع بما لم يؤد الضمان بالتراضي أو بقضاء القاضي أو يقضى عليه بالضمان لما بينا أن من حيث الصورة هذه أجزاء ملك المغصوب منه وهذه الصورة معتبرة فيما بني على الاحتياط والأكل مبني على ذلك فإنما يتم تحول حق المغصوب منه إلى الضمان بالاستيفاء أو بالقضاء فلهذا لا ينتفع به إلا بعده
(وإذا) استهلك قلب فضة فعليه قيمته من الذب مصوغاً عندنا وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - يضمن قيمته من جنسه بناء على أصله أن للجودة والصفة في الأموال الربوية قيمة وعندنا لا قيمة لها عند المقابلة بجنسها فلو أوجبنا مثل قيمتها من جنسها أدى إلى الربا، ولو أوجبنا مثل وزنها كان فيه إبطال حق المغصوب منه عن الجودة والصفة فلمراعاة حقه والتحرز عن الربا قلنا يضمن القيمة من الذهب مصوغاً.
وإن وجده صاحبه مكسوراً فرضي به لم يكن له فضل ما بين الكسور والصحيح لأنه عاد إلى عين ماله فبقيت الصفة منفردة عن الأصل ولا قيمة لها في الأموال اربوية ولأنه لو أخذ للصفة عوضاً كان هذا في معنى مبادلة العشرة بأحد عشر وذلك لا يجوز في الأموال الربوية وله أن يضمن الغاصب قيمته مصوغاً من الذهب ويسلمه إليه سواء كان النقصان بالكسر يسيراً أو فاحشاً لأنه لا يتوصل إلى دفع الضرر عن نفسه وإبقاء حقه في الصفة إلا بذلك.
وكذلك كل إناء مصوغ كسره رجل فإن كان من فضة فعليه قيمته مصوغاً من الذهب، وإن كان من ذهب فعليه قيمته مصوغاً من الفضة للتحرز عن الربا مع مراعاة حق المغصوب منه في الصفة فإن كسر درهماً أو ديناراً فعليه مثله لأنه غيره بصنعه، ولا يتم دفع الضرر عن صاحبه ص (89) إلا بإيجاب المثل والمكسور للكاسر إذا ضمن مثله وإن شاء صاحبه أخذه ولم يرجع عليه بشيء ويستوي إن كانت مالية انتقصت بالكسر أو لم تنتقص، لأن صفة العين بغير فعله وذلك كاف لإثبات الخيار له إلا فيما يكون زيادة فيه على ما تبين
(وإذا) ادعى داراً أو ثوباً أو عبداً في يد رجل وأقام البينة أنه له وقال الذي هو في يديه هو عندي وديعة فهو خصم لظهور العين في يده ولم يثبت بقوله أن يده يد غيره (وإن) أقام البينة أن فلاناً استودعها إياه أو أعارها أو أجرها أو راهنها منه لم يكن بينهما خصومة لأنه أثبت ببينته أن يده يد حفظ وهذه مسألة مخمسة وقد بيناها في كتاب الدعوى
وإن أقام المدعي البينة أن ذا اليد غصبه منه لم تندفع الخصومة عنه لأنه صار خصماً بدعوى الفعل عليه ألا ترى أن دعواه الخصم صحيح على غير ذي اليد بخلاف دعوى الملك المطلق.
وإن أقام المدعي البينة على أنه ثوبه غصب منه فقد اندفعت الخصومة عن ذي اليد بما أقام من البينة لأن الفعل غير مدعى عليه فإن هذا فعل ما لم يسم فاعله، فإن كان ذو اليد خصماً باعتبار يده وقد أثبت أن يده يد حفظ وإن قال المدعي هذا ثوبي سرق مني فالجواب كذلك في القياس وهو قول محمد وزفر - رحمهما الله -
(قوله) سرق مني ذكر فعل ما لم يسم فاعله فلا يصير الفعل به مدعى على ذي اليد إنما كان هو خصماً باعتبار يده كما في الغصب ولكن استحسن أبو حنيفة وأبو يوسف - رحمهما الله - وقالا: لا تندفع الخصومة عن ذي اليد وللاستحسان وجهان:
(أحدهما) أن قوله سرق مني معناه سرقه مني إلا أنه اختار هذا اللفظ انتداباً إلى ما ندب إليه في الشرع من التحرز عن إظهاره الفاحشة والاحتيال لدرء الحد فإذا آل الأمر إلى أن يبطل حقه يعود فيدعي عليه فعل السرقة وهذا المعنى لا يوجد في الغصب لأن الغاصب تجاهر بما صنع ولا يندب إلى الستر على من تجاهر بفعله
(والثاني) أن السارق في العادة يكون بالبعد من المسروق منه فيشتبه عليه في ظلمة الليل أنه فلان أو غيره فهو بقوله سرق مني يتحرز عن توهم الكذب وله ذلك شرعاً فكان هذا في معنى قوله: سرقته مني، بخلاف الغصب ولأن السراق قلما يوقف على أثرهم لخوفهم من إقامة الحد عليهم فلو اندفعت الخصومة عن ذي اليد لهذا كان إبطالاً لحق المدعي لا تحويلاً فهو بمنزلة ما لو أقام البينة على أنه أودعه رجل لا يعرفه بخلاف الغاصب فإنه يكون ظاهراً فيكون هذا من ذي اليد تحويلاً للخصومة إليه لا إبطالاً لحق المدعي
(رجل) غصب ثوب رجل فاستهلكه فضمن إنسان عن الغاصب قيمته وليس لرب الثوب بينة على ص (90) قيمته فقال الكفيل قيمته عشرة وقال الغاصب عشرون وقال صاحب الثوب ثلاثون لم يلزم الكفيل إلا عشرة دراهم مع يمينه بالله ما قيمته إلا ذلك لأنه التزم بالكفالة قيمة المغصوب فالقول في بيان مقداره قوله كالغاصب وهذا لأنه منكر للزيادة على العشرة والقول قول المنكر مع يمينه وقد أقر الغاصب بعشرة أخرى فهو مصدق على نفسه غير مصدق على الكفيل وليس من ضرورة وجوب العشرة الأخرى عليه وجوبها على الكفيل فلهذا يرجع على الغاصب بعشرة أخرى مع يمينه بالله ما قيمته إلا عشرون لأن صاحب الثوب يدعي عليه عشرة أخرى وهو منكر لذلك.
(رجل) غصب جارية شابة فكانت عنده حتى صارت عجوزاً فإن صاحبها يأخذها وما نقصها لأنها صارت مضمونة على الغاصب بجميع أجزائها وقد فات وصف مقصود منها وهو الشباب فعلى الغاصب ضمان ذلك اعتباراً للجزء بالكل.
وكذلك لو غصبه غلاماً شاباً فكان عنده حتى هرم لأنه فات بعض ما هو المقصود منه وهو قوة الشباب والهرم نقصان في العين وهذا بخلاف ما لو غصبه صبياً فشب عنده لأنه ازداد عند الغاصب بما حدث له من قوة الشباب، وكذلك لو نبت شعره عند الغاصب لأنه ازداد جمالاً عنده فإن اللحية جمال فلهذا يجب بحلقها من الحر عند اقتبال المنبت كمال الدية والغاصب بالزيادة عنده لا يصير ضامناً شيئاً
ولو كان محترفاً بحرفة فنسي ذلك عند الغاصب كان ضامناً للنقصان لأنه فات ما كان مقصوداً منه عند الغاصب وما يزيد في ماليته (فإن قيل) عدم العلم بالحرفة ليس بنقصان في العين ولهذا لا يثبت به حق الرد بالعيب (قلنا) نعم ولكن إذا وجد فهو زيادة في العين ولهذا يستحق في البيع بالشرط ويثبت حق الرد عند فواته فيضمن الغاصب باعتباره النقصان أيضاً.
وكذلك إن غصب ثوباً من رجل فعفن عنده واصفر فقد انتقصت ماليته بما حدث في العين عند الغاصب فكان ضامناً للنقصان.
ولو غصب طعاماً حدثاً فأمسكه حتى عفن عنده فعليه طعام مثله وهذا الفاسد للغاصب لأن دفع الضرر عن المالك يتضمن النقصان والنقصان هنا متعذر فيصار إلى دفع الضرر عنه بتضمين المثل إلا أن يرضى المالك بأخذ الطعام العفن فيأخذه ولا شيء له سواه
(رجل) غصب من رجل ثوباً ومن آخر عصفراً فصبغه به ثم حضرا جميعاً فقال: أما صاحب العصفر فيأخذه حتى يعطيه عصفراً مثله أو قيمته لأن ما غصبه منه صار مستهلكاً بفعله فإنه كان عين مال قائم بنفسه وقد صار وصفاً قائماً بملك غيره فعرفنا أنه صار مستهلكاً فعلى الغاصب ص (91) ضمان مثله أو قيمته إن كان لا يوجد مثله والسواد في هذا كغيرهم جميعاً لأن السواد في نفسه مال متقوم وإنما هو نقصان في الثوب عند أبي حنيفة،
وإذا ضمن لصاحب العصفر عصفره ملك المضمون وصار في الحكم كأنه صبغه بعصفر نفسه وقد بينا حكم الخيار فيه، ولو كان غصب الثوب والصبغ من رجل واحد فصبغه به ففي القياس كذلك لأنه مستهلك للصبغ بما صنع فيتقرر عليه ضمانه ويصير ذلك مملوكاً له ولكن في الاستحسان لصاحب الثوب هنا أن يأخذ ثوبه ولا يعط الصباغ شيئاً ولا يضمنه قيمة صبغه لأن ملكه صار وصفاً لملكه فلا يكون مستهلكاً به من هذا الوجه.
ولأنه إذا اختار أصل الثوب كان مجيزاً لفعله في الانتهاء فيجعل ذلك كالإذن منه في الابتداء فلهذا كان له أن يأخذ الثوب إن شاء وإن شاء ضمنه الصبغ لأنه مستهلك من الوجه الذي قلنا، وإذا ضمنه كان بمنزلة ما لو صبغ الثوب بصبغ نفسه على ما بينا.
ولو كان الثوب مغصوباً من إنسان والصبغ من آخر وصبغه الغاصب ثم لم يقدر عليه ففي القياس أن يأخذ صاحب الثوب ثوبه، ولا يبقى لصاحب الصبغ عليه شيء لأن صبغه مستهلك بفعل الغاصب وضمانه دين عليه وللغاصب على صاحب الثوب قيمة الصبغ إذا أخذ الثوب فهذا الرجل وجد مديون مديونه فلا سبيل له عليه حتى يحضر خصمه.
وفي الاستحسان إذا أخذ الثوب ضمن له ما زاد الصبغ فيه لأن عين ماله قد احتبس عنده وإن لم يوجد من جهته صبغ فيه فهو كما لو انصبغ ثوب إنسان بصبغ إنسان ولهذا نوجب السعاية في العبد المشترك يعتقه أحدهما لأن نصيب الشريك قد احتبس عند العبد وإن لم يوجد منه صبغ في ذلك، وإن شاء صاحب الثوب باعه فضرب هو في الثمن بقيمة ثوبه أبيض وصاحب الصبغ بقيمة الصبغ كما لو صبغه الغاصب بصبغ نفسه على ما بينا.
فإن غصب من واحد حنطة ومن آخر شعيراً فخلطهما ضمن لكل واحد منهما ما غصب منه لأنه تعذر على كل واحد منهما الوصول إلى عين ملكه فإن تمييز الحنطة من الشعير متعسر والمتعسر كالمتعذر كالممتنع ولم يبين في الكتاب حكم المخلوط فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - المخلوط يصير ملكاً للخالط سواء خلط الحنطة بالحنطة أو بالشعير وعلى قول أبي يوسف ومحمد لهما الخيار إن شاءا أخذا المخلوط فكان مشتركاً بينهما بقدر ملكهما، وإن شاءا تركا المخلوط وضمن كل واحد منهما الخالط مثل ما له لأن عين مال كل واحد منهما باق، أما في الخلط بالجنس فلأن الشيء يتكثر بجنسه وكذلك في الخلط بغير ص (92) الجنس إذا كان بحيث يتأتى التمييز في الجملة إلا أنه تعيب ملك كل واحد منهما بعيب الشركة فلهذا يثبت لكل واحد منهما حق التضمين إن شاء، وإن شاء اعتبر بقاء عين الملك حقيقة فيختار الشركة في المخلوط وهو نظير غاصب الثوب إذا صبغه على ما بينا.
وأبو حنيفة يقول: بالخلط صار ملك كل واحد منهما مستهلكاً حكماً لأن المخلوط في الحكم كان شيئاً آخر سوى ما كان قبل الخلط، ألا ترى أنه يبدل اسم العين فقبل ذلك كان يسمى قفيزاً والآن يسمى كراً، والمكيل والموزون في حكم شيء واحد ولهذا لو وجد ببعضه عيباً لم يرد بالعيب خاصة، والبعض من الشيء الواحد غير كله، فعرفنا أن هذا المخلوط حادث بفعل الغاصب حكماً فيكون مملوكاً له، ومن ضرورته صيرورة ملك كل واحد منهما مستهلكاً حكماً، ولهذا ثبت لكل واحد منهما حق التضمين مع إمكان التمييز في الجملة بخلاف الثوب مع الصبغ، وإذا صار ملك كل واحد منهما مستهلكاً تقرر الضمان على الغاصب وذلك يوجب الملك له في المضمون وهذا بخلاف ما إذا حصل الاختلاط من غير صنع أحد فإن المخلوط هناك أيضاً هالك إلا أنه لا ضمان له فيكون لأقرب الناس إليه وهما الماكان قبل الخلط ولأن الحكم يضاف إلى المحل عند تعذر إضافته إلى السبب ولأن المحل بمعنى الشرط والحكم يضاف إلى الشرط وجوداً عنده كما يضاف إلى السبب ثبوتاً به
فإذا كان الخلط بفعل آدمي وهو سبب صالح لإضافة الملك إليه في المخلوط يصير مضافاً إليه وعند انعدام الفعل يكون مضافاً إلى المحل فلهذا كان المخلوط لهما
ولو غصب من آخر كتاناً فغزله ونسجه فعليه مثله أو قيمته إن كان لا يوجد مثله، ولا سبيل له على الثوب.
وكذلك إن غصب قطناً فغزله ونسجه أو غصب غزلاً فنسجه وهذا عندنا فأما على قول أبي يوسف الآخر وهو قول الشافعي - رضي الله عنه - فلصاحب الكتان والقطن الخيار على نحو ما بينا في الحنطة إذا طحنها لأنه لا فرق بين الفصلين في المعنى فإن هناك الغاصب فرق الأجزاء المجتمعة بالطحن وهنا جمع الأجزاء المتفرقة بالنسج فكما لا تبدل العين بتفريق المجتمع فكذلك لا تتبدل بجمع المتفرق، وهو كما لو غزل القطن ولم ينسجه فإنه لا ينقطع حق صاحب القطن ولكن يثبت له الخيار، ولكنا نقول الثوب غير الغزل والقطن صورة ومعنى أما الصورة فالغزل خيط ممدود والثوب مؤلف مركب له طول وعرض. والدليل على المغايرة تبدل الاسم ومن حيث المعنى والحكم الغزل والقطن موزون وهو مال الربا والثوب مذروع ليس بمال الربا، وبعد ص (93) النسج لا يتصور إعادته إلى الحالة الأولى، فإذا ثبتت المغايرة بينهما فمن ضرورة حدوث الثاني انعدام الأول لاستحالة أن يكون الشيء الواحد شيئين ثم هذا حادث بعمل الغاصب فكان مملوكاً له والأول صار مستهلكاً بعمله فصار ضامناً له.
فأما القطن إذا غزله فالصحيح من الجواب أنه ينقطع حق المالك أيضاً وإليه أشار في كتاب الدعوى حيث سوى بين القطن إذا غزله وبين الغزل إذا نسجه ومن أصحابنا - رحمهم الله - من فرق بينهما فقال القطن غزل لأنه خيوط رقيقة يبدو ذلك لمن أمعن النظر فيه ويتحقق ذلك في الإبريسم فالغزل إحداث المجاورة بينهما وليس بتركيب وتأليف، وبإحداث المجاورة لا تتبدل العين ولهذا بقي موزوناً يجري فيه الربا كما كان قبله بخلاف الغزل إذا نسجه.
ولو غصب ساجة فجعلها باباً أو حديداً فجعله سيفاً ضمن قيمة الحديد والساجة وجميع ذلك للغاصب عندنا وكذلك لو غصب ساجة أو خشبة وأدخلها في بنائه أو آجراً فأدخله في بنائه أو جصاً فبنى به فعليه في كل ذلك قيمته عندنا وليس للمغصوب منه نقض بنائه وعلى قول زفر والشافعي - رحمهما الله تعالى - في هذه الفصول لا ينقطع حق صاحبها فزفر مع الصشافعي - رحمهما الله في هذا النوع لأن الحادث زيادة وصف من غير أن يكون الأول مستهلكاً بخلاف ما تقدم
وبيان هذا ما ذكر في الجامع إذا اشترى حنطة فطحنها أو غزلاً فنسجه ثم زاد البائع في الثمن لم يجز، ولو اشترى ثوباً فقطعه وخاطه ثم زاد في الثمن يجوز، فوجه قولهم في ذلك أن الغاصب قادر على رد عين المغصوب من غير إيلام حيوان فيجب رده كالساجة إذا بنى عليها وتأثير هذا الكلام أن العين باق والرد جائز شرعاً، فإن بالاتفاق لو رده الغاصب جاز، ولو صبر المغصوب منه حتى نقض الغاصب البناء والخياطة كان له أن يأخذه فدل أن العين باق ورده عين المغصوب مستحق شرعاً فما دام الرد جائزاً يبقى ذلك لالستحقاق بحاله بخلاف ما إذا غصب خيطاً وخاط به بطن نفسه أو بطن عبده أو لوحاً وأصلح به سفينة والسفينة في لجة البحر فإن ذلك لا يجوز رده لما فيه من إيلام الحيوان ونقض البنية وذلك محرم شرعاً
ومن ضرورة عدم جواز الرد انعدام استحقاق الرد شرعاً.
حجتنا في ذلك أن العين ملك المغصوب منه وما اتصل به من الوصف متقوم حقاً للغاصب وسبب ظلمه لا يسقط قيمة ما كان متقوماً من حقه كما في الثوب إذا صبغه بصبغ نفسه، إلا أن هناك الصبغ متقوم بنفسه فيمكن إبقاء حق صاحب الثوب في الثوب مع دفع الضرر عن الغاصب بإيجاب قيمة ص (94) الصبغ له وهذا الوصف غير متقوم بنفسه مقصوداً ودفع الضرر واجب فيتعين دفع الضرر هنا بإيجاب قيمة المغصوب حقاً للمغصوب منه ليتوصل هو إلى مالية ملكه ويبقى حق صاحب الوصف في الوصف مرعياً، وهذا لأنه لا بد من إلحاق الضرر بأحدهما إلا أن في الإضرار بالغاصب إهدار حقه وفي قطع حق المغصوب منه بضمان القيمة توفير المالية عليه لا إهدار حقه ودفع الضرر واجب بحسب الإمكان وضرر النقل دون ضرر الإبطال وهو نظير مسألة الخيط واللوح ولهذا جوزنا الرد ههنا لأن الامتناع لدفع الضرر عن الغاصب فإذا رضي فقد التزم الضرر
(فإن قيل) صاحب الثوب صاحب أصل والغاصب صاحب وصف ولا شك أن مراعاة حق صاحب الأصل أولى ولم يجز لحق صاحب الوصف وهو جان،
(قلنا) لأن هذا الوصف قائم من كل وجه والأصل قائم من وجه لأن الأصل كان ملكاً للمغصوب منه مقصوداً والآن صار تبعاً لملك غيره والتبع غير الأصل ولهذا صار بحيث يستحق بالشفع بعد أن كان منقولاً لا يستحق بالشفعة وانعدم منه سائر وجوه الانتفاع سوى هذا فعرفنا أنه قائم من وجه دون وجه والقائم من كل وجه يترجح على ما هو قائم من وجه مستهلك من وجه وإنما يترجح الأصل إذا كان قائماً من كل وجه كما في مسألة الساجة فإنها قائمة من كل وجه صالحة لما كانت صالحة له قبل البناء تستحق بالشفعة كما كان من قبل فلهذا رجحنا هناك اعتبار حق صاحب الساجة. ولا يدخل على شيء مما ذكرنا إذا غصب ثوباً فقصره لأنه ليس للغاصب في الثوب وصف قائم متقوم والقصارة تزيل الدرن والوسخ عن الثوب، ثم لون البياض وصف أصلي للقطن. ولا يقال أليس أن القصار يحبس بالأجر (قلنا) نعم ولكن باعتبار أثر عمله في المعمول لا باعتبار قيام الوصف في العمل للمعمول بعمله، وذكر الكرخي في مسألة الساجة ان موضع المسألة فيما إذا أدخل الساجة في بنائه بأن بنى حولها لا عليها لأنه لا يكون متعدياً بالبناء في ملكه، فأما إذا بنى على الساجة فهو متعد في هذا البناء والساجة من وجه كالأصل لهذا البناء فيهدم للرد كما في مسألة الساجة، ولكن هذا ضعيف فقد ذكر محمد - رحمه الله تعالى - في كتاب الصرف أنه لو غصب بقرة واتخذ منها عروة مزادة انقطع حق المالك عنها وهو في العمل هنا متعد لأن عمله في ملك الغير فدل أنه لا فرق بين أن يكون عمله في ملك الغير أو في ملك نفسه وإن الصحيح ما قلنا.
وإن غصب حنطة فزرعها ثم جاء صاحبها وقد أدرك الزرع أو هو بقل فعليه حنطة ص (95) مثل حنطته ولا سبيل له على الزرع عندنا وعند الشافعي - رضي الله تعالى عنه - الزرع له لأنه متولد من ملكه والمتولد يملك بملك الأصل كولد الجارية وثمرة الشجرة وهذا لأن فعل الزارع حركاته والأجسام لا تتولد من الحركات. والدليل على أن التولد من الأصل أن بصفة الأصل يختلف الزرع مع اتحاد عمل الزارع والدليل عليه أنه لو حصل بغير فعل أحد بأن هبت الريح بحنطة إنسان وألقته في أرض الغير فينبت كان الزرع لصاحب الحنطة
(وحجتنا) في ذلك أن الزرع غير الحنطة لأن الحنطة مطعوم بني آدم والزرع بقل هو علف الدواب وهذا الزرع حادث لأنه ما لم يفسد الحب في الأرض لا ينبت الزرع فإما ان يكون حادثاً بأصل الحنطة أو بقوة الأرض والهواء أو بعمل الزارع والأول باطل لأن كونه حنطة ليس بعلة لبقائها كذلك حنطة فكيف تكون علة لحدوث شيء آخر وقوة الأرض والهواء كذلك لأنهما مسخران بتقدير الله تعالى لا اختيار لهما فلا يصلح إضافة الحكم إليهما بنفي عمل الزارع وهو في معنى الشرط لأنه يجمع بين البذر وقوة الأرض والهواء بعمله
وقد بينا أنه يضاف الحكم إلى الشرط عند تعذر الإضافة إلى العلة كما أن الواقع في البئر يضاف هلاكه إلى الحافر وعمله في الشرط ولكن ما كان علة وهو كعلة وشبه بغير علة لا يصلح عمله لإضافة الحكم إليه فيكون مضافاً إلى الشرط وإذا ثبت أنه مضاف إلى عمل الزارع كان هو مكتسباً للزارع والكسب ملك للمكتسب وعليه ضمان ما صار مستهلكاً بعمله إلا أنه لا يطيب له الفضل في قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - وعند أبي يوسف - رحمه الله - يطيب له الفضل لأنه كسبه ولكنا نقول دخل في كسبه من حيث أنه استعمل في الاكتساب ملك الغير ولأنه من حيث الصورة هذا متولد عن ذلك الأصل كما قاله الخصم ومن حيث المعنى والحكم غيره فلاعتبار الصورة قلنا لا يطيب له الفضل احتياطاً وعلى هذا لو غصب نواة فأنبتها أو تالة فغرسها إلا أنه روي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه قال في التالة لا يحل له أن ينتفع بها حتى يؤدي الضمان وفي الزرع والنواة له ذلك لأن البذر والنواة تفسد في الأرض فكان الزرع والشجرة كسب الغاصب من كل وجه فيجوز له الانتفاع به قبل أداء الضمان المستهلك، وأما التالة فلا تفسد ولكنها تنمو وإنما جعلنا الشجرة غير التالة من حيث الحكم فلا يحل له الانتفاع بها قبل أداء الضمان كما في الحنطة إذا طحنها. وفي ظاهر الرواية الجواب في ص (96) الفصلين سواء، وعلى هذا لو غصب بيضة وحضنها تحت دجاجة له حتى أفرخت فهذا ومسألة الزرع سواء والمغايرة بين الفرخ والبيضة لا تشكل على أحد لأن هذا حيوان وذلك موات ولا يدخل على شيء من هذا إذا غصب شجرة وقلعها وكسرها لأن القلع نقصان محض لا يتبدل به اسم العين ثم الكسر تحقيق ما هو المقصود بالشجرة بعد القلع وهو الحطب فهو كمسألة الشاة إذا ذبحها وسلخها
(مسلم) غصب خمراً من مسلم فاستهلكها فلا ضمان عليه لأن الخمر ليس بمال متقوم فإن الشرع أفسد تقومه حين حرم تموله وإن جعلها خلاً فلرب الخمر أن يأخذها لأن بفساد معنى التمول والتقوم لا تخرج من أن تكون مملوكة للمسلم إذ الملك صفة للعين والعين باقية ولهذا جاز له إمساك الخمر للتخلل وكان أحق بها من غيرها فإن خللها الغاصب من غير إلقاء شيء فيها فالعين باقية على حالها لبقاء الهيئة كما كانت، وإن ألقى فيها ملحاً فالملح صار مستهلكاً أيضاً وإن صب فيها خلاً فهذا خلط إلا أن الخلط إنما يزيد ملك المغصوب منه بشرط الضمان وإيجاب الضمان هنا متعذر لأن الخمر لا يضمن للمسلم بالاستهلاك فلهذا كان شريكاً في المخلوط بقدر ملكه، وكذلك لو غصب جلد ميتة فدبغه قالوا هذا على وجهين أما إذا ألقى الجلد صاحبه فأخذه إنسان ودبغه فهو مملوك له لأن صاحبها ألقاه تاركاً له بمنزلة من يلقي النوى وقشور الرمان فيجمع ذلك إنسان وينتفع به فإنه يكون مباحاً له، وأما إذا غصب الجلد من صاحبه ودبغه بشيء لا قيمة له كالتراب والشمس فصاحبه احق به يأخذه ولا يعطي الغاصب شيئاً لأن ملكه باق بعد الموت ولم يحدث الغاصب فيه زيادة مال متقوم وقد بينا أن صنعته إنما تعتبر إذا أمكن تحويل حق صاحب الأصل إلى الضمان وهذا غير ممكن هنا لأن جلد الميتة لا يضمن بالاستهلاك.
وأما إذا دبغه بشيء له قيمة كالشب والقرظ والعفص وما أشبه ذلك فلصاحب الجلد أن يأخذ جلده ويضمن ما زاد الدباغ فيه لأنه عين مال قائم للغاصب بمنزلة السبغ في الثوب ولكن ليس له أن يدع الجلد ويضمنه قيمته هنا بخلاف الثوب لأن الثوب بدون الصبغ كان مالاً متقوماً والجلد قبل الدباغ لم يكن مالاً متقوماً حتى ذكر في كتاب الإيجارات لو غصبه جلداً ذكياً فدبغه بشيء له قيمة فإن شاء صاحب الجلد ضمنه قيمة الجلد غير مدبوغ وإن شاء أخذه وأعطاه ما زاد الدباغ فيه لأن الجلد الذكي مال متقوم قبل الدباغ فهو ومسألة الثوب سواء.
وإن غصبه عصيراً فصار عنده خمراً فله أن يضمنه قيمة العصير لأن المغصوب كان مالاً متقوماً وبالتخمير يصير هذا الوصف منه مستهلكاً. ومراده ص (97) من قوله يضمنه قيمة العصير أن الخصومة بعد انقطاع أوان العصير فأما في أوانه يضمنه مثله لأن العصير من ذوات الأمثال، وإن لم يحضر حتى صارت خلاً فإن شاء أخذ الخل وإن شاء ضمنه قيمة العصير لأن العين باق ببقاء الهيئة، ولكنه تغير من صفة الحلاوة إلى صفة الحموضة فإن شاء رضي به متغيراً ولا يضمنه شيئاً آخر لأن العصير مال الربا وقد بينا أنه لا يثبت فيه حق تضمين النقصان مع أخذ العين ولم يذكر هذا الخيار قبل التخلل.
فمن أصحابنا - رحمهم الله - من يقول لا خيار له لأنه لو ثبت له الخيار هناك لكان أخذ الخمر عوضاً عما استوجب من قيمة العصير وذلك لا يجوز والأصح ان هناك يثبت الخيار أيضاً بطريق أنه يكون مبرئاً عن الضمان ثم يأخذ خمره ليخلله كما لو كان العصير وديعة له في يده فتخمر.
(رجل) له حنطة عند رجل وشعير لآخر عند ذلك الرجل أيضاً وديعة فخلطهما من لا يقدر عليه ولا يعرف، قال: يباعان ثم يقسم الثمن على قيمة الحنطة والشعير وهذا عندهما وهو الاستحسان عند أبي حنيفة أيضاً، فأما في القياس على قوله المخلوط صار مملوكاً للخالط وحق كل واحد منهما في ذمته ولا ولاية لهما عليه في بيع ملكه لحقهما ووجه الاستحسان أن المخلوط وإن صار مملوكاً للخالط ولكن لم ينقطع حقهما عنه بل يتوقف تمام انقطاع حقهما على وصول البدل إليهما، ألا ترى أنه لا يحل للخالط الانتفاع بالمخلوط ما لم يؤد البدل إليهما وإذا بقي حقهما فيه قلنا يباع لإيفاء حقهما عند تعذر استيفاء الضمان من الخالط كالمبيع في يد البائع يباع في الثمن إذا تعذر استيفاؤه من المشتري لغيبته، ثم يضرب صاحب الحنطة في الثمن بقيمة حنطته مخلوطاً بالشعير وصاحب الشعير يضرب بقيمة شعيره غير مخلوط بالحنطة لأن الحنطة تنقص بالاختلاط بالشعير وإنما دخل في البيع بهذه الصفة فلا يضرب بقيمتها إلا بالصفة التي دخلت في البيع، والشعير تزداد قيمته بالاختلاط بالحنطة ولكن هذه الزيادة من مال صاحب الحنطة، فلا يستحق الضرب بها معه فلهذا يضرب بقيمة الشعير غير مخلوط
(قال) وكذلك كل ما يكال أو يوزن يعني إذا تحقق الخلط على وجه يتعسر معه التمييز أو يتعذر فإن اختلفا في مبلغ كيل الحنطة والشعير وقد باعهما مجازفة واستهلكهما المشتري فالقول في الحنطة قول صاحب الشعير وفي الشعير قول صاحب الحنطة لأن كل واحد منهما يدعي زيادة في مقدار ملكه وكل واحد منهما غير مصدق فيما يدعي لنفسه على صاحبه وكل واحد منهما منكر للزيادة التي يدعيها صاحبه فيحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه لإنكاره وبعد ما حلف يقسم ص (98) الثمن بينهما على مقدار ما يزعم صاحبه المنكر من ملك كل واحد منهما
(ثوب) في يد رجل أقام رجل البينة أنه ثوبه غصبه إياه هذا وأقام الذي في يديه البينة أنه وهبه له (فقال) أقضي للذي هو في يديه لأنه يثبت سبب الملك الحادث لنفسه وصاحبه ينفي ذلك، ولأنا نجعل كأن الأمرين كانا والهبة بعد الغصب تتحقق موجباً للملك، وكذلك لو أقام البينة على البيع منه بثمن مسمى أو على إقراره أنه ثوبه لأن البيع والإقرار بالملك بعد الغصب يتحقق فتقبل البينتان جميعاً
(وإن) كان في أيديهما جميعاً فأقام كل واحد منهما البينة أنه ثوبه وصبغ الآخر إياه قضيت به بينهما نصفين لأن كل واحد منهما يثبت على صاحبه أنه غصب ما في يده منه وفي يد كل واحد منهما نصفه فكان بينة كل واحد منهما فيما في يد صاحبه أولى بالقبول فلهذا قضى لكل واحد منهما بالنصف الذي في يد صاحبه.
فإن أقام رجل البينة أنه ثوبه استودعه الميت الذي هذا وارثه وأقام آخر البينة أنه ثوبه غصبه إياه الميت قضيت به بينهما لأن كل واحد منهما أثبت الملك لنفسه في جميع الثوب، إن وصوله إلى يد الميت كان من جهته فاستويا ولا ترجح لمدعي الغصب في معنى الضمان، لأن الضمان للآخر ثابت أيضاً، فإن المودع إذا مات مجهلاً للوديعة يكون ضامناً، ولأن المقصود إثبات الملك في العين ولا معتبر بضمان القيمة مع بقاء العين،
وإن جاء بالبينة على دراهم بعينها أنها ماله غصبها إياه الميت فهو أحق بها من غرماء الميت لأنه أثبت بالبينة ملك العين لنفسه فإن الدراهم تتعين في الغصب ولهذا لا يملك الغاصب إمساك العين ورد المثل، وحق الغريم إنما كان في ذمة الميت فيتعلق بعد موته بماله دون مال المغصوب منه.
وإن أقام رجل البينة أن هذا ثوبه غصبه ذو اليد وأقام آخر البينة أن ذا اليد أقر به له أقضي به للذي أقام البينة أنه ثوبه غصبه إياه لأنه أثبت الملك لنفسه بالبينة وأثبت أن ذا اليد كان غاصباً والآخر إنما أثبت ببينته إقرار الغاصب له بالملك وإقرار الغاصب ليس بحجة في الاستحقاق على المالك.
(رجل) غصب ثوب رجل فأودعه عند آخر فهلك عنده فلصاحبه أن يضمنه أيهما شاء لأن كل واحد منهما متعد في حقه فإن المالك غير راضٍ بقبض المودع فهو كالغاصب في حقه، فإن ضمن المستودع رجع على الغاصب بما ضمن لأنه في حفظ العين كان عاملاً له وكان مغروراً من جهته حين أخبره أنه ملكه وأنه لا يغرم شيئاً إن هلك في يده ولم يذكر أن المودع إذا ردَّ الثوب على الغاصب أ, كان غصب منه فرده عليه هل يبقى للمالك عليه سبيل (والجواب) أنه لا سبيل للمالك عليه إلا في رواية عن ص (99) أبي يوسف - رحمه الله - فإنه يقول صار ضامناً للمالك بقبضه فلا يبرأ إلا بالرد على المالك أو على من قامت يده مقام يد المالك، ويد الغاصب لا تقوم مقام يد المالك فلا يبرأ بالرد عليه ولكنا نقول وجوب الضمان عليه باعتبار يده، وقد انفسخ ذلك حين أعاده إلى يد من وصلت إليه من جهته فانعدم به حكم يده وكان هذا في حقه بمنزلة رد الغاصب العين على مالكه.
(وإذا) قال الرجل لآخر غصبتني هذه الجبة المحشوة وقال الغاصب ما غصبتكها ولكن غصبتك الظهارة، فالقول قول الغاصب مع يمينه لإنكاره ما ادعاه فإن ادعى غصب الجبة والظهارة ليست بجبة ولأنه منكر الغصب في البطانة والحشو ولو أنكر الغصب في الكل كان القول قوله مع يمينه، ثم إذا حلف يضمن قيمة الظهارة لإقراره بغصب الظهارة وإقراره حجة في حقه فكان غايتاه غصب الظهارة وجعلها جبة.
وإن قال غصبتك الجبة ثم قال بعد ذلك البطانة والحشو لي، لم يصدق لأنه رجع عما أقر به فاسم الجبة يتناول الكل،
وكذلك لو قال غصبتك هذا الخاتم ثم قال فصه لي، أو هذه الدار ثم قال بناؤها لي، أو هذه الأرض ثم قال شجرها لي، أو أنا غرستها، لم يصدق على شيء من ذلك لكونه راجعاً فإن البناء والشجر تبع للأصل فيصير مذكوراً بذكر الأصل، ويثبت حكم الغصب فيه بثبوته في الأصل والفص في الخاتم كذلك فيكون راجعاً بدعواه الملك لنفسه فيما أقر به لغيره،
وإن قال غصبتك هذه البقرة ثم قال عجولها لي أو قال هذه الجارية ثم قال ولدها لي، فالقول قوله لأن الولد منفصل فلا يكون تبعاً للأم فإقراره بالأصل لا يتعدى إليه بخلاف الاستحقاق باليد عندنا وقد بينا هذا الفرق في الدعوى فلا يكون هو في دعوى الولد لنفسه مناقضاً بل يكون متمسكاً بما هو الأصل وهو أن ما في يده فالظاهر أنه ملكه إلا ما يقر به لغيره
(رجل) غصب من رجل ثوباً ثم أن الغاصب كسى الثوب رب الثوب فلبسه حتى تخرق ولم يعرفه فلا شيء له على الغاصب، وكذلك المكيل والموزون إذا غصب منه ثم أطعمه إياه بعينه أو وهبه فأكله ولم يعرفه فالغاصب بريء عن الضمان عندنا، وفي أحد قولي الشافعي - رضي الله تعالى عنه - لأنه ما أتى بالرد المأمول به فإنه غرور منه، والشرع لا يأمر بالغرور والغاصب لا يستفيد البراءة إلا بالرد، فإذا لم يكن يوجد صار ضامناً، ولأنه ما أعاد إلى ملكه كما كان لأن المباح له الطعام لا يصير مطلق التصرف فيما أبيح له فكان فعله قاصراً في حكم الرد، فلو جعلنا هذا رداً تضرر به المغصوب منه لأنه إقدام على الأكل بناء ص (100) على خبره أنه أكرم ضيفه، ولو علم أنه ملكه ربما لم يأكله وحمله إلى عياله فأكله معهم فلدفع الضرر عنه بقي الضمان على الغاصب،
وحجتنا في ذلك أن الواجب على الغاصب نسخ فعله وقد تحقق ذلك، أما من حيث الصورة فلأنه وصل إلى يد المالك وبه ينعدم ما كان فائتاً، ومن حيث الحكم فلأنه صار به متمكناً من التصرف حتى لو تصرف فيه نفذ تصرفه غير أنه جهل بحاله وجهله لا يكون مبقياً للضمان في ذمة الغاصب مع تحقق العلة المسقطة، كما أن جهل المتلف لا يكون مانعاً من وجوب الضمان عليه مع تحقق الإتلاف إذا كان يظن أنه ملكه، وقد بينا أن الغرور بمجرد الخبر لا يوجب حكماً، إنما المعتبر ما يكون في ضمن عقد ضمان ولم يوجد ذلك فإن الغاصب المضيف ما شرط لنفسه عوضاً ولأن أكثر ما في الباب أن لا يكون فعل الغاصب هو الرد المأمور به ولكن تناول المغصوب منه عين المغصوب كاف في إسقاط الضمان على الغاصب.
ألا ترى أنه لو جاء إلى بيت الغاصب وأكل ذلك الطعام بعينه وهو يظن أنه ملك الغاصب برئ الغاصب من الضمان، وكذلك إذا أطعمه الغاصب إياه، وإن كان الغاصب قد نبذ التمر ثم سقاه فهو ضامن للتمر لأنه بدل العين بما صنع وتقرر ضمان التمر في ذمته فسقي النبيذ إياه لا يكون رداً للعين المغصوب منه ولا أداء للضمان،
وكذلك كل ما يشبهه كالدقيق إذا خبزه ثم أطعمه أو اللحم إذا شواه ثم أطعمه
(قال) وكذلك إذا غصب حديداً فجعله درعاً فهو ضامن لحديد مثله وإن لم يقدر على ذلك ضمن قيمته. وكذلك إذا غصب صفراً فجعله كوزاً لأنه غيره عن حاله وصار الغاصب مستهلكاً وهذا الحادث حادث بفعل الغاصب لتبدل العين صورة ومعنى وإسماً وحكماً ومقصوداً فلهذا لا سبيل له على المصنوع، وكان الكرخي يقول: هذا إذا كان بعد الصنعة لا يباع وزناً أما إذا كان يباع وزناً ينبغي أن يكون للمغصوب منه حق أخذ المصنوع إن شاء عند أبي حنيفة - رحمه الله - كما في البقرة لبقاء حكم الربا، والأصح أن الجواب مطلق لأن اسم العين قد تبدل بصنع الغاصب بخلاف القلب على ما نبينه، فإن كسر صاحب الصفر الكوز بعد ما ضمن له الغاصب قيمة صفره فعليه قيمة الكوز صحيحة لأن الكوز مملوك للغاصب وهو ملك محترم فيكون المغصوب منه الصفر في كسره كغيره، وكذلك إن كسره قبل أن يقضى له بالقيمة لأن الكوز مملوك لأنه كان حادثاً بعمله فيكون الحال قبل القضاء بالقيمة وبعده سواء في حقه إلا أنه يحاسبه بما عليه لأن المغصوب منه استوجب عليه قيمة الصفر والغاصب استوجب عليه قيمة الكوز فيتقاصان، ص (101) ويترادان الفضل، فإن غصب فضة فضربها دراهم أو صاغها إناء فعلى قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - هذا والحديد والصفر سواء لأن الاسم تبدل بصنعة الغاصب وكذلك الحكم، فإن البقرة لا تصلح رأس مال للشركة والمضاربة والدراهم تصلح لذلك، ولا معتبر بالتمكن من الإعادة فإن هذا موجود في الحديد والصفر ثم جعل هناك الثاني غير الأول وجعل الإناء حادثاً بعمل الغاصب فهذا مثله، وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول هنا: للمغصوب منه أن يأخذها ولا أجر للغاصب وعلل فقال: لأنه فضة بعينها لا تخرج من الوزن بخلاف الحديد والصفر.
وبهذا الحرف يستدل الكرخي في تقسيم الجواب هناك، ثم معنى هذا التعليل أن اسم العين لا يتبدل لأن اسم العين هو الذهب والفضة وهو يبقى بعد الصنعة، إنما يتبدل اسم الصنعة فإن الدراهم والدنانير اسم الصنعة وكذلك حكم العين باق فإن حكم العين أنه موزون ويجري فيه الربا بعلة الوزن وتجب الزكاة فيه باعتبار العين، فأما صلاحية رأس مال الشركة والمضاربة فهو حكم الصنعة لا حكم العين ولهذا يقول: ما لا يتفاوت من الفلوس الرائجة في هذا الحكم كالذهب والفضة فإذا بقي اسم العين وحكم العين كان ذلك دليل بقاء العين المغصوب، وإن تعذر على المغصوب منه أخذه إنما يتعذر للصنعة ولا قيمة للصنعة في هذه الأموال منفردة من الأصل وبه فارق الحديد والصفر فإن الصنعة هناك تخرجها من الوزن ومن أن تكون مال الربا، وللصنعة في غير مال الربا قيمة مع أن اسم العين وحكمه قد تبدل هناك كما قررنا،
وإن غصب حنطة فاستهلكها ثم باعه بها شعيراً أو غيره مما يكال أو يوزن أو من العروض قبل القبض فلا بأس به يداً بيد لأن الواجب مثل الحنطة في ذمته وبيع الحنطة بالشعير جائز كيفما كان، ولو كانت الحنطة عيناً فكذلك إذا كان ذلك ديناً إلا أن الدين بالدين حرام فيشترط قبض ما يقابلها في المجلس فلا تنعدم الدينية من الجانبين.
وكذلك إن أقرضه طعاماً فله أن يأخذ ما بدى له بخلاف البيع والسلم يريد به أن الاستبدال بالمبيع قبل القبض لا يجوز والمسلم فيه في حكم المبيع فأما بدل القرض والغصب ليس في حكم المبيع حتى يجوز إسقاط القبض فيه أصلاً في الإبراء فكذلك في الاستبدال به كالثمن في البيع،
وإذا غصب رجل دابة من رجل فأقام صاحبها البينة أنها نفقت عند الغاصب وأقام الغاصب البينة أنه قد ردها إليه وأنها نفقت عنده فلا ضمان عليه وقد بينا خلاف أبي يوسف في هذه المسألة وإن بينة المغصوب منه بطريق استصحاب الحال وبينة الغاصب وافقت على أمر هو حادث وهو الرد ص (102) فكانت أولى بالقبول
(مسلم) غصب من نصراني خمراً فاستهلكها فعليه ضمان قيمتها عندنا وقال الشافعي: لا ضمان عليه، وكذلك الخنزير
وجه قوله أن الخمر والخنزير محرم العين ولا يضمن بالإتلاف حقاً للميلم فكذلك للذمي لأن حقوقهم دون حقوقنا وهذا لأنا بعقد الذمة إنما ضمنا ترك التعرض لهم في الخمر والخنزير وإيجاب ضمان القيمة على المتلف أمر وراء ذلك تحقق هذا أن ترك التعرض لاعتقادهم أن الخمر والخنزير مال متقوم ولكن اعتقادهم لا يكون حجة على المسلم المتلف في إيجاب الضمان وإنما يكون معتبراً في حقهم، ولهذا لا نحدهم على شربها ولا ندع أحداً يتعرض لهم في ذلك ولا يتعرض لهم في الأنكحة أيضاً. والدليل على أن اعتقادهم لا يكون حجة على الغير أن المجوسي إذا مات عن ابنتين إحداهما امرأته فإنها لا تستحق بالزوجية شيئاً ولم يجعل اعتقادهم معتبراً في استحقاق التفضيل بشيء من الميراث على الأخرى،
وكذلك العبد المرتد لا يضمن للذمي بالإتلاف وإن كان هو يعتقد أنه مال متقوم وأنه محق في اعتقاده ثم لم يصر اعتقاده حجة في إيجاب الضمان على المتلف إلا أن هناك يتعرض له في ذلك لأنا بعقد الذمة ما ضمنا ترك التعرض له في ذلك، وحجتنا في ذلك قول عمر بن الخطاب - رضي الله تعالى عنه - حين سأل عماله ماذا تصنعون بما يمر به أهل الذمة من الخمر فقالوا: نعشرها، فقال: لا تفعلوا، ولو هم بيعها. وخذوا العشر من أثمانها. فقد جعلها مالاً متقوماً في حقهم حيث جوز بيعها وأمر بأخذ العشر من الثمن
(وذكر) أبو عبيدة في كتاب الأموال أن عمر - رضي الله تعالى عنه - كتب إلى عماله أن اقتلوا خنازير أهل الذمة واحتسبوا لأصحابها بقيمتها من الجزية. فهذا تنصيص منه على أنه مال متقوم في حقهم يضمن بالإتلاف عليهم والمعنى فيه أن الخمر كان مالاً متقوماً في شريعة من كان قبلنا وكذلك في شريعتنا في الابتداء ثم أن الشرع أفسد تقومه بخطاب خاص في حق المسلمين حيث قال: {يا أيها الذين آمنوا إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس من عمل الشيطان} إلى قوله تعالى: {فهل أنتم منتهون} فبقي في حق من لم يدخل تحت هذا الخطاب على ما كان من قبل.
هذا من حيث الصورة ومن حيث المعنى أن حرمة العين وفساد التقوم ثبت بخطاب الشرع وقد أمرنا أن نتركهم وما يدينون لمكان عقد الذمة فقصر الخطاب عنهم حين لم يعتقدوا الرسالة في المبلغ وانقطعت ولاية الإلزام بالسيف والمحاجة لمكان عقد الذمة ويصير في حقهم كأن الخطاب غير نازل فيبقى الحكم على ما كان.
ألا ترى أن من ص (103) شرب الخمر من المسلمين بعد ما نزل خطاب التحريم قبل علمه به لم يكن معاتباً بذلك كما قال الله تعالى: {ليس على الذين آمنوا وعملوا الصالحات جناح فيما طعموا} الآية.
وكذلك أهل قباء كانوا يصلون إلى بيت المقدس بعد ما نزلت فريضة التوجه إلى الكعبة وجاز ذلك منهم كأن الخطاب غير نازل حين لم يبلغهم، فهذا مثله أيضاُ. وأمر الأنكحة على هذا وليس في هذا توسعة الأمر عليهم بل فيه استدراج وترك لهم على الجهل وتمهيد بعقوبة الآخرة والخلود في النار وتحقيق لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - : (الدنيا سجن المؤمن وجنة الكافر) وبهذا تبين فساد ما قال أن اعتقاده لا يكون حجة على المتلف لأنا لا نوجب الضمان باعتبار اعتقاده ولكن يبقى ما كان على ما كان وهو المالية والتقوم
ثم وجوب الضمان بالإتلاف لا يكون به المحل مالاً متقوماً ولكن شرط سقوط الضمان بالإتلاف انعدام المالية والتقوم في المحل وهذا الشرط لم يثبت في حقهم مع أنا لما ضمنا بعقد الذمة ترك التعرض لهم فقد التزمنا حفظها وحمايتها لهم والعصمة والإحراز تتم بهذا الحفظ ووجوب الضمان بالإتلاف ينبني على ذلك فكان هذا مع ضرورة ما ضمناه بعقد الذمة بخلاف قتل المرتد فإنا ما ضمنا لهم ترك التعرض في ذلك لما فيه من الاستخفاف بالدين وكان نظير ذلك من العقود الربا فإنه يتعرض له في أبطال عقود الربا بينهم لأنا لم نضمن لهم ترك التعرض لهم في ذلك لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - : (إلا من أربى فليس بيننا وبينه عهد) وهذا لأن ذلك فسق منهم في الاعتقاد ولا ديانة فقد ثبت بالنص حرمة الربا في اعتقادهم قال الله تعالى: {وأخذهم الربا وقد نهوا عنه} وكذلك الجواب في موقوذة المجوسي، الصحيح أن المسلم يضمنها له بالغصب والإتلاف وهو قول أبي يوسف - رحمه الله - وقد روي عن محمد - رحمه الله - أنه لا يضمنها كالميتة والدم لأنها ليست بمال في اعتقاد أهل الذمة وقد أمرنا أن نبني أحكام المجوس على أحكام أهل الكتاب كما قال النبي - صلى الله عليه وسلم - : (سنوا بالمجوس سنة أهل الكتاب) الحديث
إلا أن هذا ضعيف فإنا في حكم الأنكحة اعتبرنا اعتقاد المجوس من غير أن نبني ذلك على اعتقاد أهل الكتاب والعذر عن فضل الميراث بالزوجية بيناه في النكاح أنه ليس من ضرورة الحكم بصحة النكاح استحقاق الميراث وهذا كله بخلاف ما لو أتلف متروك التسمية عامداً على شفعوي المذهب لأن ولاية الإلزام بالمحاجة والدليل هنا ثابت وقد ثبت لنا بالنص أن متروك التسمية حرام ليس بمال فلهذا لا يعتبر اعتقادهم في إيجاب الضمان،
(ولو) غصب نصراني من نصراني خمراً فاستهلكها فعليه مثلها ص (104) لأن الخمر من ذوات الأمثال والمصير إلى القيمة في ذوات الأمثال عند العجز عن أداء المثل وذلك في حق المسلم دون النصراني لأنه قادر على تمليك الخمر من غيره بعوض ولهذا جازت المبايعة بالخمر فيما بينهم،
وإن أسلم الطالب بعد ما قضي له بمثلها فلا شيء له على المستهلك لأن الخمر في حق المسلم ليس بمال متقوم.
ولو احتبس عينها عند النصراني له بالغصب والاستهلاك لم يضمنه شيئاً فكذلك إذا احتبس ما صار ديناً منها ولكنه بإسلامه يكون مبرئاً له عما كان له في ذمته من الخمر لأنه يخرج بفعله من أن يكون مالاً متقوماً في حقه ومن أن يكون متمكناً من قبضه وكذلك لو أسلما معاً لأن في إسلامهما إسلام الطالب ولو أسلم المطلوب وحده أو أسلم المطلوب ثم الطالب فعلى قول أبي يوسف وهو روايته عن أبي حنيفة - رحمهما الله - الجواب كذلك، وفي قول محمد - رحمه الله تعالى - وهو رواية عافية وزفر عن أبي حنيفة - رحمهم الله - على المطلوب قيمة الخمر.
وجه قول محمد - رحمه الله - أن الإسلام الطارئ بعد تقرر سبب الضمان يجعل كالمقترن بالسبب كما أن الإسلام الطارئ بعد العقد قبل القبض يجعل كالمقترن بالعقد، ثم اقتران إسلام المطلوب بغصب الخمر واستهلاكها لا يمنع وجوب ضمان القيمة بخلاف إسلام الطالب فكذلك الطارئ، وهذا لأن خمر الذمي يجوز أن يكون مضموناً في يد المسلم فكذلك يجوز أن يكون مضموناً في ذمة المسلم.
وبهذا تبين أنه ليس في إسلام المطلوب معنى البراءة، وأما خمر المسلم يجوز أن يكون مضموناً في يد الذمي فكذلك في ذمته فكان إسلامه مبرئاً بهذا الطريق وهو أنه يمنع بقاءها في ذمته بعده ولا يمكن جعل أصل السبب موجباً للقيمة في الإسلام المقارن لأنه وجب به ضمان المثل فلا تجب به القيمة أيضاً بخلاف النكاح فإن على قول محمد يجب قيمة الخمر بعد إسلام أحدهما كانت بعينها أو بغير عينها لأن إسلام الطالب مبرئ من حيث تعذر إبقائها في الذمة أو مضموناً في يد الزوج بعد إسلامهما، ولكن هذا لا يمنع وجوب ضمان القيمة بأصل السبب لأن هذه القيمة عوض عن البضع وشرط وجوبها صحة التسمية لإبقاء استحقاق المسمى وقد كانت التسمية صحيحة حين كان المسمى مالاً متقوماً يومئذٍ، وأبو يوسف - رحمه الله - يقول: تعذر قبض الخمر المستحق في الذمة بسبب الإسلام فلا تجب القيمة كما لو أسلم الطالب، وتحقيقه أنه لما وجب الخمر بالسبب ديناً في ذمته فلا يمكن إيجاب القيمة باعتبار أصل السبب ولا يمكن إيجاب القيمة عوضاً عما كان في الذمة لأن شرطها تمليك ما في الذمة بها والذمي لا يقدر على تمليك الخمر من المسلم بعوض، كما أن المسلم ص (105) لا يتملك الخمر بعوض فلانعدام الشرط يتعذر استيفاء القيمة كما لو هشم قلب فضة إنسان ثم تلف المكسور في يد صاحب القلب ليس له أن يضمن الكاسر شيئاً لأن شرط تضمين القيمة تمليك المكسور منه وذلك فائت وبه فارق الإسلام المقارن لأن وجوب القيمة هناك باعتبار أصل السبب وهو الغصب والاستهلاك فإنه موجب للضمان باعتبار الجناية من غير أن يكون موجباً الملك في المحل عند التعذر كما في غصب المدبر،
وإن غصب خنزيراً فاستهلكه ثم أسلم أحدهما أو أسلما فعليه قيمته لأن بنفس الاستهلاك وجبت القيمة هنا فإن الحيوان ليس من ذوات الأمثال والقيمة دراهم أو دنانير فلا يمتنع بقاؤها في الذمة واستيفاؤها بعد إسلامهما أو إسلام أحدهما.
ولو غصب مسلم من مسلم خمراً فجعلها خلاً ثم استهلكها فعليه خل مثلها لأنه بعد ما جعلها خلاً بقيت على ملك صاحبها حتى كان له أن يأخذها منه فإذا استهلكها فقد استهلك مالاً متقوماً لغيره وذلك موجب للضمان عليه أمانة كانت عنده أو مضمونة.
وكذلك لو غصب جلد ميتة فدبغه بشيء لا قيمة له ثم استهلكه فعليه ضمان قيمته لأنه باق على ملك صاحبه ولهذا يتمكن من أخذه من غير أن يعطيه عوضاً.
ومن أصحابنا - رحمهم الله - من يقول: يضمنه قيمته طاهراً غير مدبوغ لأن صفة الدباغ حصل بفعله فلا يوجب الضمان عليه ولكن من ضرورته زوال صفة النجاسة وذلك غير حاصل بفعله بل بتميز الجلد من الجسومات النجسة وأكثرهم على أنه يضمنه قيمته مدبوغاً لأن صفة الدباغ هنا تبع للجلد وهو غير معتبر منفرداً عن الجلد ولهذا لا يغرم باعتباره شيئاً، وإذا صار أصل الجلد مضموناً عليه بالاستهلاك فكذلك ما يتبعه كالخمر إذا خلله، فأما إذا دبغه بشيء له قيمة ثم استهلكه فلا ضمان عليه في قول أبي حنيفة وفي قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - يضمن قيمة الجلد مدبوغاً ويعطيه ما زاد الدباغ فيه.
وجه قولهما أن الجلد باق على ملك صاحبه بعد الدباغ وهو مضمون الرد على الغاصب ولكن يشترط أن يعطيه ما زاد الدباغ فيه فإذا استهلكه كان ضامناً كالثوب المغصوب إذا صبغه ثم استهلكه وهذا لمعنيين:
(أحدهما) أن الاستهلاك جناية موجبة للضمان في محل هو مال متقوم وقد وجد ذلك لما بقي الجلد على ملك صاحبه بعد ما صار مالاً متقوماً كما في الثوب إلا أن هناك السبب الأول وهو الغصب غير موجب للضمان أيضاً فله أن يضمنه بأي السببين شاء وهنا الأول وهو الغصب موجب للضمان فيتعين التضمين بالسبب الثاني وكان هو في هذا السبب كغيره ولو استهلكه ص (106) غيره كان للمغصوب منه أن يضمن المستهلك ويعطي الغاصب ما زاد الدباغ فيه
(والثاني) وهو أنه لما بقي الجلد مضمون الرد عليه وإذا تعذر رد عينها باستهلاكه يجب عليه رد قيمته لأنه بالاستهلاك فوت ما كان مستحقاً عليه والتفويت موجب للضمان وبه فارق ما لو هلك في يده فإن التفويت منه لم يوجد وهو نظير المستعار إذا فوت المستعير رده بالاستهلاك ضمن قيمته بخلاف ما إذا فات بغير صنعة.
وكذلك لو دبغه بشيء لا قيمة له أو جعل الخمر خلاً فلا يضمن إذا فوت الرد بالاستهلاك ولا يضمن إذا هلك في يده.
وحجة أبي حنيفة - رحمه الله - في ذلك أن المغصوب منه استفاد المالية والتقوم في هذا الجلد من الغاصب ببدل استوجبه الغاصب فلا يكون له أن يضمنه شيئاً بعد استهلاكه كما لو استهلك البائع المبيع قبل التسليم، وتقريره من وجهين:
(أحدهما) أن الاستهلاك غير موجب للضمان عليه باعتبار ما زاد الدباغ فيه لأن ذلك كان مملوكاً له قبل الإتصال بالجلد وبعد الإتصال بقي حقاً له حتى كان له أن يحبسه ليستوفي بدله، والجلد بدون هذا الوصف لا يكون مضموناً عليه بالاستهلاك كما لو استهلكه قبل الدباغ وبه فارق الثوب فإن الاستهلاك فيه بدون صفة الصبغ موجب للضمان وبه فارق ما إذا دبغه بشيء لا قيمة له لأن الصنعة ما بقيت حقاً للغاصب بعد الاتصال بالجلد ولهذا لا يحبسه ولا يرجع ببدله، وكذلك الخمر إذا خلله.
(والثاني) أن ما اتصل بالجلد من الصفة هنا مال متقوم للغاصب حقيقة وحكماً وهو قائم من كل وجه وقد كان مالاً قبل الاتصال بالجلد وبقي بعده كذلك وأما أصل الجلد لم يكن مالاً متقوماً قبل الدباغ وما كان مالاً بنفسه ومتصلاً بغيره يترجح على ما لم يكن مالاً قبل الاتصال وإنما صار مالاً بالاتصال فتكون العبرة للراجح واستهلاكه فيه غير موجب للضمان بخلاف الثوب لأن الأصل هناك كان مالاً قبل الإتصال وإنما صار مالاً بالإتصال ولما استويا في صفة المالية رجحنا ما هو الأصل، وإذا دبغه بشيء لا قيمة له فالوصف هنا ليس بمال قبل الإتصال ولا بعده والأصل مال بعد الإتصال فرجحنا جانب الأصل لهذا ولا يقال في حال بقاء الجلد رجحنا حق صاحب الأصل حتى مكناه من أخذه ويملك الوصف على الغاصب بعوض، وهذا لأن أخذ العين كان باعتبار الملك دون المالية والتقوم ولهذا كان متمكناً من استرداده قبل الدباغ وفي حكم الملك الأصل مرجح لأنه كان مملوكاً قائماً بنفسه قبل الإتصال وبعده، فأما وجوب الضمان عند الاستهلاك باعتبار صفة المالية والتقوم وصفة الدباغ في معنى المالية والتقوم يترجح على ص (107) أصل الجلد فيعتبر ذلك في إيجاب الضمان.
يحقق ما قلنا أن فائدة وجوب الضمان الاستيفاء ولا يستوفى منه قدر مالية الدباغة بالاتفاق، وكيف يستوفى منه ما هو واجب له على غيره
ولو ظفر صاحب الحق بجنس حقه فاستهلكه لم يغرم شيئاً فإذا ظفر بعين حقه فاستهلكه أولى أن لا يضمن شيئاً، فإذا تعذر إيجاب هذا القدر عليه انفصل أصل الجلد عن صفة الدباغة حكماً فيعتبر بما لو كان منفصلاً حقيقة فلا يجب عليه ضمان قيمة الجلد وهما قد اعتبرا هذا حتى قالا: لا يكون له أن يضمنه قيمة الجلد غير مدبوغ،
(ولو) غصب من رجل عيناً فقال المغصوب منه للغاصب: أبرأتك عن الغصب ثم هلك في يد الغاصب لم يضمن شيئاً في قول علمائنا - رحمهم الله - وقال زفر: هو ضامن للقيمة لأن الإبراء عن العين لغو فإن الإبراء إسقاط والعين ليست بمحل له إذ لا تسقط حقيقة ولا يسقط ملك المالك عنها أيضاً وإضافة التصرف إلى غير محله لغو، ولكنا نقول: قوله أبرأتك عن الغصب أي عما وجب لي عليك بسبب الغصب بمنزلة إبراء المجني عليه الجاني عن الجناية وإبراء المشتري البائع عن العيب والواجب له بسبب الغصب رد العين عند قيامه ورد القيمة عند هلاكه وذلك قابل للإسقاط فيسقط عنه وإذا سقط عنه ذلك بقي العين أمانة في يدهكالوديعة، ولأنه لو أبرأه بعد تقرر الضمان عليه بالهلاك صح الإبراء فكذلك إذا أبرأه بعد تقرر السبب،
(ولو) غصب جارية فحبلت عند الغاصب ثم ردها فولدت ثم هلكت بالولادة يجب عند ابي حنيفة - رحمه الله - على الغاصب ضمان قيمتها وعند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - تقوَّم حاملاً وغير حامل فيكون على الغاصب ضمان النقصان لأن الرد قد صح مع الحبل ولكنها معيبة بعيب الحبل وذلك موجب ضمان النقصان عليه، فأما هلاكها بسبب الآلام الحادثة بعد الرد وهو الطلق فلا يبطل به حكم الرد، كما لو حمَّت الجارية عند الغاصب ثم ردها فهلكت أو زنت عند الغاصب ثم ردها فجلدت وماتت من ذلك لم يضمن الغاصب إلا نقصان عيب الزنا.
وكذلك المبيعة إذا سلمها إلى المشتري وهي حبلى فماتت في الولادة لم يرجع المشتري على البائع بجميع الثمن بالاتفاق وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: الواجب على الغاصب فسخ فعله بالرد ولم يوجد ذلك حين ردها لا على الوجه الذي قبضها ولما هلكت بالسبب الذي كان عند الغاصب يجعل في الحكم كأنها هلكت عند الغاصب كما لو جنت عند الغاصب ثم ردها فدفعت في الجناية فإنه يضمن قيمتها ويجعل كأنه لم يردها أصلاً بخلاف الحمى لأن الهلاك لم يكن بالسبب الذي كان ص (108) عند الغاصب إنما كان لضعف الطبيعة عن دفع آثار الحمى المتوالية وذلك لا يحصل بأول الحمى عند الغاصب وإن ذلك غير موجب لما بعده.
وهنا أصل السبب ما كان عند الغاصب لأن الحبل يوجب انفصال الولد وانفصال الولد يوجب آلام الولادة فما يحدث به يكون محالاً على السبب الأول بخلاف الجَلد لأن الزنا يوجب جلداً مؤلماً غير جارح ولا متلف ولهذا يختار سوطاً لا ثمرة له فلم يكن الهلاك محالاً به على السبب الذي كاان عند الغاصب وهذا بخلاف الشراء لأن الشراء يوجب تسليم المبيع إلى المشتري على الوجه الذي يتناوله العقد وهو أنه مال متقوم وقد وجد ذلك باعتبار ظاهر الحال وهو أن الغالب في الولادة السلامة فإنما على الغاصب فسخ فعله وذلك في أن يرده كما قبضه ولم يوجد ذلك،
ألا ترى أن البائع لو قطع يده ثم باعه وسلمه إلى المشتري فمات من ذلك في يده لم يجع بجميع الثمن بخلاف الغاصب إذا قطع يدها ثم ردها فماتت من ذلك.
ثم على قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - هي قد تعيبت في يد الغاصب بعيب الزنا والحبل جميعاً، ففي القياس يضمن الغاصب نقصان العيب وهو قول محمد - رحمه الله - وفي الاستحسان وهو قول أبي يوسف يضمن أكثرهما ويدخل الأقل في الأكثر. وكذلك عند أبي حنيفة إذا سلمت من الولادة ينظر إلى نقصان الزنا ونقصان الحبل فعليه ضمان أكثرهما ولكن إن كان عيب الحبل أكثر فقد زال ذلك بالولادة فلا يلزمه إلا قدر نقصان عيب الزنا، وإن كان عيب الزنا أكثر فعليه ضمان ذلك لأن عيب الزنا لا ينعدم بالولادة فمحمد - رحمه الله - اعتبر الحقيقة وهو أن الحبل عيب آخر سوى عيب الزنا لتحقق انفصال كل واحد منهما عن الآخر وأبو يوسف - رحمه الله - اعتبر اتحاد السبب وقال: الحبل هنا حصل بذلك السبب فبحكم اتحاد السبب يدخل الأقل في الأكثر كما في نقصان البكارة مع العقر الواجب بالوطء فإنه يدخل الأقل في الأكثر لاتحاد السبب فكذلك هنا والله سبحانه وتعالى أعلم.