(قال) الشيخ الإمام الأجل الزاهد شمس الأئمة أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخسي - رحمه الله تعالى - إملاء:
اعلم بأن الاغتصاب أخذ مال الغير بما هو عدوان من الأسباب، واللفظ مستعمل لغة في كل باب مالاً كان المأخوذ أو غير مال، يقال: غصبت زوجة فلان وولده، ولكن في الشرع تمام حكم الغصب يختص بكون المأخوذ مالاً متقوماً، ثم هو فعل محرم لأنه عدوان وظلم وقد تأكدت حرمته في الشرع بالكتاب والسنة.
أما الكتاب فقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} وقال تعالى: {إن الذين يأكلون أموال اليتامى ظلماً إنما يأكلون في بطونهم نارا} وقال - صلى الله عليه وسلم - : (لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيبة نفس منه) وقال - صلى الله عليه وسلم: (سباب المسلم فسق وقتاله كفر وحرمة ماله كحرمة نفسه) وقال - صلى اله عليه وسلم - في خطبته: (ألا إن دماءكم وأعراضكم واموالكم حرام عليكم كحرمة يومي هذا في شهري هذا في مقامي هذا)
(فثبت) أن الفعل عدوان محرم في المال كما هو في النفس ولهذا يتعلق به المأثم في الآخرة كما قال - صلى الله عليه وسلم - : (من غصب شبراً من أرض طوقه الله تعالى يوم القيامة من سبع أرضين) إلا أن المأثم عند قصد الفاعل مع العلم به، فأما إذا كان مخطئاً بأن ظن المأخوذ ماله أو كان جاهلاً بأن اشترى عيناً ثم ظهر استحقاقة لم يكن آثماً لقوله - صلى الله عليه وسلم - : (رفع عن أمتي الخطأ والنسيان) والمراد بالمأثم فأما حكمه في الدنيا فثابت سواء كان آثماً فيه أو غير آثم لأن ثبوت ذلك لحق صاحبه وحقه مرعي، وإن الآخذ معذور شرعاً لجهله وعدم قصده والحكم الأصلي الثابت بالغصب وجوب رد العين على المالك بقوله - صلى الله عليه وسلم - : (على اليد ما أخذت حتى ترد) وقال - صلى الله عليه وسلم - : (لا يحل لأحد أن يأخذ متاع أخيه لاعباً ولا جاداً) فإن أخذه فليرده عليه وقال - صلى الله عليه وسلم - : (من وجد عين ماله فهو أحق به) ومن ضرورة كونه أحق بالعين وجوب الرد على الآخذ والمعنى فيه أنه مفوت عليه يده بالأخذ واليد لصاحب المال في ماله مقصود به يتوصل إلى التصرف والانتفاع ويحصل ثمرات الملك، فعلى المفوت بطريق العدوان نسخ فعله ليندفع به الضرر والخسران عن صاحبه وأتم ص (50) وجوهه رد العين إليه ففيه إعادة العين إلى يده كما كان فهو الواجب الأصلي لا يصار إلى غيره إلا عند العجز عنه، فإن عجز عن ذلك بهلاكه في يده بفعله أو بغير فعله فعليه ضمان المثل جبراناً لما فوت على صاحبه لأن تفويت اليد المقصودة كتفويت الملك عليه بالاستهلاك،
(ثم) الملك نوعان: كامل وقاصر
فالكامل هو المثل صورة ومعنى، والقاصر هو المثل معنى أي في صفة المالية فيكون الواجب عليه هو المثل التام إلا إذا عجز عن ذلك فحينئذٍ يكون المثل القاصر خلفاً عن المثل التام في كونه واجباً عليه،
وبيان هذا أن المغصوب إذا كان من ذوات الأمثال كالمكيل والموزون فعليه المثل عندنا، وقال نفاة القياس عليه رد القيمة لأن حق المغصوب منه في العين والمالية وقد تعذر إيصال العين إليه فيجب إيصال المال إليه ووجوب الضمان على الغاصب باعتبار صفة المالية ومالية الشيء عبارة عن قيمته، ولكنا نقول الواجب هو المثل قال الله تعالى: {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم} وتسمية الفعل الثاني اعتداء بطريق المقابلة مجازاً كما قال الله تعالى: {وجزاء سيئة سيئة مثلها} والمجازاة لا تكون سيئة، وقد ثبت بالنص أن هذه الأموال أمثال متساوية قال - صلى الله عليه وسلم - : (الحنطة بالحنطة مثل بمثل..) ولأن المقصود هو الجبران وذلك في المثل أتم لأن فيه مراعاة الجنس والمالية وفي القيمة مراعاة المالية فقط فكان إيجاد المثل أعدل إلا إذا تعذر ذلك بالانقطاع من أيدي الناس فحينئذٍ يصار إلى المثل القاصر وهو القيمة للضرورة، ثم على قول أبي حنيفة - رحمه الله - تعتبر القيمة وقت القضاء لأن التحول إليه الآن يكون، فإن المثل واجب في الذمة وهو مطلوب له حتى لو صبر إلى مجيء أوانه كان له أن يطالبه بالمثل، فإنما يتحول إلى القيمة عند تحقق العجز عن المثل وذلك وقت الخصومة والقضاء بخلاف ما إذا كان المغصوب أو المستهلك مما لا مثل له لأن الواجب هناك وإن كان هو المثل عند أبي حنيفة ولكنه غير مطالب بأداء المثل بل هو مطالب بأداء القيمة بأصل السبب فيعتبر قيمته عند ذلك.
وأبو يوسف - رحمه الله - يقول: لما انقطع المثل فقد التحق بمالاً مثل له في وجوب اعتبار القيمة، والخلف إنما يجب بالسبب الذي يجب به الأصل وذلك الغصب، فيعتبر قيمته يوم الغصب.
ومحمد يقول: أصل الغصب أوجب المثل خلفاً عن رد العين وصار ذلك ديناً في ذمته فلا يوجب القيمة أيضاً لأن السبب الواحد لا يوجب ضمانين، ولأن المصير إلى القيمة للعجز عن أداء المثل وذلك بالانقطاع عن أيدي الناس فيعتبر قيمته بآخر يوم كان موجوداً فيه فانقطع، وإن كان المغصوب ص (51) من العدديات المتقاربة كالجوز والبيض والفلوس فعليه ضمان المثل عندنا.
وعلى قول زفر عليه ضمان القيمة وهو بناء على الاختلاف بيننا وبينهم في جواز السلم فيها عدداً، ثم زفر - رحمه الله - يقول: المثل فيما يؤدى به الضمان منصوص على اعتباره والمماثلة في العدديات التقاربة غير ثابتة بالنص بل بالاجتهاد ولهذا لا يجري فيها الربا لأنها ليست بأمثال متساوية قطعاً وما كان ثابتاً بالنص فهو مقطوع به فلا يؤدى بما هو مجتهد فيه، ولكن لا يصار إلى القيمة لتعذر أداء المثل كما في العدديات المتقاربة ولكنا نقول المماثلة في آحاد هذه الأشياء ثابتة بالعرف فهو كالثابت بالنص فيما هو المقصود وهو جبران حق المغصوب منه في مراعاة الجنس والمالية عليه وهذا لأن آحاد هذه الأشياء لا تتفاوت في المالية إنما تتفاوت أنواعها كالمكيل والموزون، وإن كان المغصوب من العدديات المتفاوتة كالثياب والدواب والواجب على الغاصب ضمان القيمة عند تعذر رد العين عندنا.
وقال أهل المدينة - رحمهم الله - الواجب هو المثل لحديث أنس - رضي الله تعالى عنه - قال: كنت في حجرة عائشة - رضي الله تعالى عنها - مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قبل أن يضرب الحجاب فأتى بقصعة من ثريد من عند بعض أزواجه فضربت عائشة - رضي الله عنها - القصعة فانكسرت فجعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يأكل من الأرض ويقول: غارت أمكم غارت أمكم. ثم جاءت عائشة - رضي الله عنها - بقصعة مثل تلك القصعة فردتها واستحسن ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من الغيرة.
وقال علي - رضي الله عنه - في المغرور يفك الغلام بالغلام والجارية بالجارية.
ولكنا نحتج بحديث معروف عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال في عبد بين شريكين: يعتقه أحدهما فإن كان موسراً ضمن قيمة نصيب شريكه وإن كان معسراً سعى العبد في قيمة نصيب شريكه غير مشقوق عليه فهذا تنصيص على اعتبار القيمة فيما لا مثل له.
وتأويل حديث أنس - رضي الله عنه - أن الرد كان على طريق المروءة ومكارم الأخلاق لا على طريق الضمان وقد كانت القصعتان لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -
ومعنى قول علي - رضي الله عنه - يفك الغلام بالغلام: يعني بقيمة الغلام
فقد صح عن عمر وعلي - رضي الله عنهما - أنهما قضيا في ولد المغرور أنه حر بالقيمة، ثم بدأ محمد الكتاب بحديث ابن سيرين عن شريح - رحمهما الله - قال: من كسر عصى فهي له وعليه مثله. وذكر بعده عن الحكم عن شريح قال: من كسر عصى فهي له وعليه قيمتها. فإما أن يكون مراده بالمثل المذكور في الحديث الأول المماثلة في المالية خاصة وذلك في القيمة أو يحمل ص (52) الحديث الأول على العصى الصغيرة فإنها من العدديات المتقاربة لا تتفاوت آحادها في المالية كالسهام، وما ذكر في الحديث الثاني محمول على العصى الكبيرة فإنها كالعدديات المتفاوتة لأن آحادها تتفاوت في المالية،
ثم المراد بالكسر ما يكون فاحشاً حتى لا يمكن التقضي به بعد ذلك، فأما إذا كان الكسر يسيراً فليس على الكاسر إلا ضمان النقصان لأنه غير مفوت للمنفعة المطلوبة من العين وإنما يمكن نقصاناً في ماليته فعليه ضمان المقسم، وفي الكسر الفاحش هو مستهلك من وجه لفوات المنفعة المطلوبة من العين فكان لصاحبها حق تضمين القيمة إن شاء وهذا الحكم في كل عين إلا في الأموال الربوية فإن التعييب هناك فاحشاً كان أو يسيراً يثبت لصاحبها الخيار بين ان يمسك العين ولا يرجع على الغاصب بشيء وبين أن يسلم العين إليه ويضمنه مثله عندنا لأن تضمين النقصان متعذر فإنه يتعدى إلى الربا لأنه يسلم له قدر ملكه وزيادة،
وعلى قول الشافعي - رحمه الله - له أن يضمنه النقصان وهو بناء على أن من مذهبه أن للجودة في هذه الموال قيمة كما في سائر الأموال، ألا ترى أن لها قيمة إذا قوبلت بخلاف جنسها ولها قيمة في إثبات الخيار لصاحبها عند تفويت الغاصب الجودة وما لا يتقوم شرعاً فالجنس وغير الجنس فيه سواء كالخمر والصنعة من الملاهي والمعازف.
ثم وجوب ضمان النقصان لا يؤدي إلى الربا فإن حكم الربا يجري بالمقابلة على طريق المعادلة وذلك لا يوجد هنا خصوصاً على أصله فإن ضمان الغصب عنده لا يوجب الملك في المضمون.
ولكنا نقول لا قيمة للجودة في هذه الأموال منفردة عن الأصل، قال - صلى الله عليه وسلم - : (جيدها ورديئها سواء) يعني في المالية التي ينبني عليها العقد لأنه لا يجوز الاعتياض عن هذه الجودة حتى لو باع قفيز حنطة جيدة بقفيز حنطة رديئة ودرهم، لا يجوز، وما يكون متقوماً شرعاً فالاعتياض عنه جائز وبهذا فارق حال اختلاف الجنس وثبوت الخيار عندنا ليس لفوات الجودة بل للتغير المتمكن بفعله في العين، وإذا ثبت أنه لا قيمة للجودة منفردة عن الأصل قلنا: لو ضمنه النقصان كان فيه إقرار بجودته عن الأصل
فأما إذا سلم العين إليه فلا يكون فيه إقرار بجودته عن الأصل وهي متقومة مع الأصل تبعاً فلهذا كان له أن يضمنه المثل، وقول شريح هو دليل له على أن المغصوب يصير ملكاً للغاصب عند أداء الضمان كما هو مذهبنا.
(وذكر) عن أبي البحتري أن أعرابياً أتى عثمان بن عفان - رضي الله عنه - فقال: إن بني عمك عدوا على إبلي فقطعوا ألبانها وأكلوا فصلانها فقال له عثمان - رضي الله تعالى عنه - : إذاً نعطيك إبلاً مثل إبلك وفصلاناً مثل ص (53) فصلانك قال: إذاً تنقطع ألبانها ويموت فصلانها حتى تبلغ الوادي، فغمزه بعض القوم بعبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - فقال: بيني وبينك عبد الله، فقال عثمان - رضي الله عنه - نعم. فقال عبد الله - رضي الله عنه - : أرى أن يأتي هذا واديه فيعطى ثمة إبلاً مثل إبله وفصلاناً مثل فصلانه. فرضي عثمان - رضي الله عنه - بذلك وأعطاه.
وبظاهر الحديث يستدل أهل المدينة في أن الحيوان مضمون بالمثل عند الغصب والإتلاف فقد اتفق عليه عثمان وابن مسعود - رضي الله عنهما -
إلا أنا نقول: لم يكن هذا على طريق القضاء بالضمان وإنما كان ذلك على سبيل الصلح بالتراضي، لأن المتلف لم يكن عثمان - رضي الله عنه - ووجوب الضمان على المتلف والإنسان غير مؤاخذ بجناية بني عمه، إلا أن عثمان - رضي الله عنه - كان يتبرع بأداء مثل ذلك عن بني عمه ويقول: إن قوتهم ونصرتهم بي. وهذا لأنه كان به فرط الميل إلى أقاربه وإليه أشار عمر - رضي الله عنه - حين ذكر عثمان - رضي الله عنه - في الشورى فقال: إنه كلف بأقاربه. وكان ذلك ظاهراً منه ولهذا جاء الأعرابي يطالبه، وإنما غمزه بعض القوم بعبد الله - رضي الله عنه - لما كان بين عثمان وبينه من النفرة وسبب ذلك معلوم.
ثم فيه دليل جواز التحكيم وأن الإمام إذا كان يخاصمه غيره فله أن يحكم برضى الخصم من ينظر بينهما كما فعله عثمان - رضي الله عنه - وفيه دليل على أن رد مثل المغصوب أو المستهلك يجب في موضع الغصب والاستهلاك لأن ابن مسعود - رضي الله عنه - حكم بذلك وانقاد له عثمان - رضي الله عنه - وهذا لأن المقصود هو الجبران ورفع الخسران عن صاحب المال وذلك برد العين عليه في ذلك الموضع، وأداء الضمان في ذلك الموضع، ولهذا قلنا إن مؤنة الرد تكون على الغاصب.
(وذكر) عن شريح - رحمه الله - أن مسلماً كسر دناً من خمر لرجل من أهل الذمة فضمنه شريح قيمة الخمر وبه نأخذ فإن الخمر مال وتقوم عندنا في حقهم لتمام إحرازها منهم بحماية الإمام فإنهم يعتقدون فيها المالية وإنما يكون المال متقوماً بالاحراز والإمام مأمور بأن يكف عنهم الأيدي المتعرضة لهم في ذلك، لمكان عقد الذمة فيتم إحرازها منهم بذلك، وسنقرر ذلك في موضعه.
(ثم) فيه دليل أن المسلم يضمن قيمة الخمر للذمي عند الاتلاف دون المثل لأن المسلم عاجز عن تمليك الخمر من غيره وعند العجز عن رد المثل يكون الواجب هو القيمة ولم يذكر تضمين قيمة الدن لأن ذلك غير مشكل، وإنما ذكر الراوي ما هو المشكل وهو تضمينه قيمة الخمر.
(وإذا) غصب الرجل جارية تساوي ألف درهم فازدادت عنده فالزيادة نوعان:
منفصلة متولدة ص (54) منها كالولد والعقر، ومتصلة كالسمن وانجلاء البياض عن العين. وفي الكتاب بدأ ببيان الزيادة المتصلة ولكن الأولى أن يبدأ ببيان الزيادة المنفصلة فيقول: هذه الزيادة تحدث أمانة في يده عندنا حتى لو هلكت من غير صنعه لم يضمن قيمتها عندنا.
(وقال) الشافعي - رحمه الله تعالى - تحدث مضمونة لأنها لما تولدت من أصل مضمون بيد متعدية فتحدث مضمونة كزوائد الصيد المخرج من الحرم وهذا لأن المتولد من الأصل يكون بصفة الأصل والأصل مضمون عليه فكذلك ما تولد منه، ألا ترى أن الزيادة مملوكة للمغصوب منه كالأصل.
(ثم) له في بيان المذهب طريقان:
(أحدهما) أن الزيادة مغصوبة بمباشرة من الغاصب لأن حد الغصب الاستيلاء على مال الغير باثبات اليد لنفسه بغير حق وقد كانوا في الجاهلية يتملكون بهذه اليد ويسمونه غصباً، فالشرع أبطل حكم الملك بها في كل محترم وأثبت الضمان وبقي حكم الملك بها في كل مباح كالصيد، ثم إن ما يملك الصيد بإثبات اليد عليه فكذلك يجب الضمان بإثبات اليد عليه وهو مثبت يده على الولد حتى لو نازعه فيه إنسان كان القول قوله.
(والثاني) هو أنه غاصب للولد تسبيباً فإن غصب الأم وإمساكها إلى وقت الولادة سبب لحصول الولد في يده وهو معتاد لأن أصحاب السوائم يمسكون الأمهات لتحصيل الأولاد وهذا تسبيب هو فيه متعدي فينزل منزلة المباشرة لأن المال يضمن بالإتلاف تارة وبالغصب أخرى، وفي الإتلاف المسبب إذا كان متعدياً يجعل كالمباشر في حكم الضمان كحفر البئر ووضع الحجر في الطريق فكذلك في الغصب.
وحجتنا في ذلك أن وجوب ضمان الغصب لا يكون إلا باعتبار تحقق الغصب لأنه سببه، ولهذا يضاف إليه الحكم ولا يثبت بدون سبب ولم يوجد الغصب في الزيادة تسبيباً ولا مباشرة لأن حد الغصب الموجب للضمان الاستيلاء على مال الغير باثبات اليد لنفسه على وجه تكون يده مفوتاً ليد المالك لأن الضمان واجب بطريق الجبران فلا يجب إلا بتفويت شيء عليه وليس في الغصب تفويت العين فعرفنا أن وجوب الضمان باعتبار تفويت اليد عليه وذلك غير موجود في الولد لأن التفويت بإزالة يده عما كان في يده أو بإزالة تمكنه من أخذ ما لم يكن في يده وما كان الولد في يد المالك قط ولا زال تمكنه من أخذه لحصوله في دار الغاصب ما لم يمنعه الغاصب منه فلا يكون مضموناً عليه لانعدام سبب الضمان حتى يطالبه بالرد، فإذا منعه يتحقق التفويت بقصر يده عنه بالمنع فيكون مضموناً عليه كالثوب إذا هبت ص (55) به الريح وألقته في حجره وهذا بخلاف الاستيلاء الموجب للملك لأن الملك حكم مقصود على المحل فيتم سببه بإثبات اليد على المحل والضمان جبران لحق المالك فلا يتم سببه إلا بتفويت شيء عليه، وبخلاف ضمان صيد الحرم لأن ذلك ضمان إتلاف معنى الصيدية فيه فإنه بالحرم أمن الصيد ومعنى الصيدية في تنفيره واستيحاشه وبعده عن الأيدي فإثبات اليد عليه يكون إتلافاً لمعنى الصيدية فيه حكماً، وقد تحقق ذلك في الولد بإثبات اليد عليه، فأما الأموال فمحفوظة بالأيدي فلا يكون إثبات اليد على المال إتلافاً لشيء على المالك.
يوضح الفرق أن الحق في صيد الحرم للشرع والشرع يطالبه برد الأصل مع ولده إلى مأمنه فإنما وجد المنع منه بعد الطلب وذلك سبب للضمان، وعلى هذا الطريق يقول: إذا هلك الولد قبل تمكنه من الرد إلى الحرم لا يضمن وعلى الطريق الأول هو ضامن ولا وجه لإثبات حكم الضمان في الزيادة بتولدها من الأصل المضمون لأن الضمان ليس في العين بل هو في ذمة الغاصب، وإنما توصف العين به مجازاً كما يقال: فلان مغصوب عليه والغصب صفة للغاصب بخلاف الملك لأنه وصف للمحل فإنه يوصف بأنه مملوكه حقيقة فيتعدى ذلك إلى الولد، وإن باع الغاصب الولد وسلمه أو أتلفه فهو ضامن لقيمته لوجود التعدي منه على الأمانة، كما لو باع المودع الوديعة.
(فإن قيل) فليس في البيع والتسليم تفويت يد المالك في الولد (قلنا) بل فيه تفويت يده لأنه كان متمكناً من أخذه من الغاصب وقد زال ذلك ببيعه وتسليمه فلوجود التفويت من هذا الوجه يكون ضامناً فأما الزيادة المتصلة فهي أمانة في يد الغاصب عندنا حتى لو هلكت الجارية بعد الزيادة ضمن قيمتها وقت الغصب ولا يضمن الزيادة،
وعند الشافعي - رضي الله تعالى عنه - مضمونة كالزيادة المنفصلة عنده ويزعم أن كلامه هنا أظهر فإن الزيادة تصير مغصوبة بالوقوع في يد الغاصب ولأن الزيادة لا تنفصل عن الأصل فمن ضرورة كون يده على الأصل يد غصب أن تكون على الزيادة يد غصب أيضاً ولكنا نقول: سبب وجوب الضمان في الأصل ليس هو يد الغصب بل اليد الغاصبة، لأن ليد الغصب حكم الغصب، وإنما يحال بالضمان على أصل السبب لا على حكمه فأصل السبب اليد الغاصبة المفوتة ليد المالك ولم يوجد ذلك في الزيادة، وإن منعها بعد الطلب، ففي إحدى الروايتين: الزيادة تصير مضمونة بالمنع لأن قصر يد المالك عنها يثبت بالمنع وفي الرواية الأخرى: لا تصير مضمونة لأن المطالبة بالرد في حق الزيادة لا تتحقق منفردة عن الأصل إذ لا يتصور ص (56) ردها بدون الأصل ولا معتبر بهذا المنع في حق الأصل لأن الأصل مضمون بدون هذا المنع، فلهذا لا يضمن الزيادة المتصلة بالمنع بعد الطلب بخلاف الزيادة المنفصلة،
وعلى هذا الإختلاف لو ازدادت قيمتها من غير زيادة في بدنها ثم هلكت لم يضمن الغاصب إلا قيمتها وقت الغصب عندنا.
وعند الشافعي يضمن قيمتها وقت الهلاك لأن من أصله سبب الضمان إثبات اليد واليد مستدام والأصل أن ما يستدام فإنه يعطى لاستدامته حكم إنشائه، فبهذا الطريق يصير كالمجدد للغصب عند الهلاك
وعندنا سبب وجوب الضمان تفويت يد المالك وذلك بابتداء الغصب فتعتبر قيمتها عند ذلك، فإن باعها وسلمها بعد ما صارت قيمتها ألفين بالزيادة المتصلة فهلكت عند المشتري ثم جاء صاحبها فله الخيار إن شاء ضمن المشتري قيمتها يوم قبض العين، وإن شاء ضمن الغاصب لأن المشتري متعد بقبضها لنفسه على طريق التملك، وفي هذا القبض تفويت يد المالك حكماً على ما بينا أنه كان متمكناً من استردادها من الغاصب وقد زال ذلك بقبض المشتري على طريق التملك لنفسه فيضمن قيمتها حال قبضه وذلك ألفا درهم بمنزلة ما لو غصبها غاصب من الأول بعد الزيادة فإن للمالك أن يضمن الغاصب الثاني قيمتها وقت غصبه وفيه طريقان:
(أحدهما) ما بينا (والثاني) أن المولى باختياره تضمين الغاصب الثاني يكون مبرئاً للغاصب الأول ولهذا لا يكون له أن يضمنه بعد ذلك، وبهذا الإبلااء تصير يده يد المالك، والغاصب الثاني مفوت لهذه اليد فإذا صارت كيد المالك كان هو ضامناً بتفويته يد المالك حكماً
فإن اختار تضمين البائع فإن شاء ضمنه قيمتها وقت الغصب ألف درهم، وإن شاء ضمنه قيمتها وقت البيع والتسليم ألفي درهم ولم يذكر فيه خلافاً في الكتاب.
(وروى) الحسن عن أبي حنيفة وابن سماعة عن محمد عن أبي حنيفة - رحمهم الله - أنه ليس له أن يضمن الغاصب وقت البيع والتسليم قيمتها. وجه ظاهر الرواية وهو قولهما أن الزيادة حصلت في يد الغاصب أمانة وقد تعدى عليها بالبيع والتسليم فيكون ضامناً لها بزيادتها كما لو كانت الزيادة منفصلة، وكما لو قتلها بعد حدوث الزيادة، ولأنه وجد من الغاصب سببان موجبان للضمان الغصب والتسليم بحكم البيع، فللمالك أن يضمنه بأي الشيئين شاء، كما لو قتلها بعد الغصب،
وتحقيق هذا أن البيع والتسليم استهلاك، ألا ترى أن من ادعى عيناً في يد إنسان فأقام البينة أن فلاناً باعه وسلمه منه إليه فإن القاضي يقضي بالملك له كما لو شهدوا بالملك له، فهو بالبيع والتسليم باشر سبباً لو أثبته المشتري بالبينة قضى القاضي بالملك له فيكون ذلك استهلاكاً ص (57) للملك على المغصوب منه حكماً، والاستهلاك بعد الغصب يتحقق ويكون سبباً للضمان كالاستهلاك بالقتل.
وجه قول أبي حنيفة - رحمه الله - أن ضمان البيع والتسليم ضمان غصب والغصب لا يتحقق في المغصوب لوجهين:
(أحدهما) أن الغصب الموجب للضمان لا يكون إلا بتفويت يد المالك والتفويت بعد التفويت من واحد لا يتحقق
(والثاني) أن الأسباب مطلوبة لأحكامها وتكرار الغصب من واحد في محل واحد غير مفيد شيئاً فلا يعتبر كتكرار البيع بثمن واحد، وإنما قلنا أن ضمان البيع والتسليم ضمان غصب لأن ملك المغصوب منه باقٍ بعد بيع الغاصب كما بعد غصبه.
والاستهلاك إما ان يكون بتفويت العين حقيقة أو بتفويت الملك فيه حكماً وذلك غير موجود، والدليل عليه ان الحر لا يضمن بالبيع والتسليم كما لا يضمن بالغصب، والحر يضمن بالاتلاف،
وكذلك العقار عند أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله - لا يضمن بالبيع والتسليم كما لا يضمن بالغصب وهو مضمون بالإتلاف
فإذا ثبتت هذه القاعدة فنقول السبب الثاني لا يمكن اعتباره في الأصل لما قلنا أن الغصب بعد الغصب لا يتحقق مع بقاء حكم الأول، ولا وجه لإبطال حكم الضمان الثابت بالغصب الأول بفعل الغاصب لأن المسقط للضمان عنه نسخ فعله بإعادته إلى يد المالك لا اكتساب غصب آخر، ولا وجه لاعتبار السبب الثاني في الزيادة لأن الزيادة تابعة للأصل فلا يثبت الحكم فيها إلا بثبوته في الأصل، ولأن الزيادة المتصلة لا تفرد بالغصب، فلا تفرد بضمان الغصب، ولأنه لما ضمن الأصل بالغصب ملك الأصل بزيادته من ذلك الوقت فتبين أنه باع ملك نفسه ولهذا نفذ بيعه هنا، وبيع ملك نفسه لا يكون موجباً للضمان عنه، وهذا بخلاف ما إذا قتلها لأن ذاك ضمان إتلاف والزيادة تفرد بالإتلاف ولأن اعتبار السبب الثاني هناك مفيد في حق الأصل لأن الضمان بالقتل يجب مؤجلاً على العاقلة وبالغصب يجب على الغاصب فيجب اعتبار السبب الثاني في حق الأصل لكونه مفيداً، ثم يعتبر في حق الزيادة تبعاً للأصل إلا أنه إذا ضمن الأصل بالقتل لا يملكها لأن ضمان القتل لا يوجب الملك فلا يتبين به أن الزيادة كانت مملوكة له ولم يذكر هنا أن المغصوبة لو كانت دابة فاستهلكها الغاصب بعد الزيادة المتصلة هل يضمن قيمتها زائدة، ذكر في كتاب الرجوع عن الشهادات أنه يضمن قيمتها زائدة فظن بعض المحققين من أصحابنا - رحمهم الله - أن ذلك الجواب قولهم جميعاً، وجعل يفرق لأبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أن الاستهلاك بعد الغصب يتحقق في الأصل ص (58) فيكون موجباً للضمان، وأما الغصب بعد الغصب فلا يتحقق
قال - رضي الله عنه - والأصح عندي أنه لا فرق في الفصلين عند أبي حنيفة - رحمه الله - فإنه كما لم يذكر الخلاف ثمة لم يذكر هنا
قال وقد رأيت في بعض النوادر بيان الخلاف في الشاة إذا ذبحها الغاصب وأكلها بعد الزيادة أنه لا يضمن قيمتها زائدة وهذا لما بينا أن السبب إنما يعتبر إذ كان مفيداً وحكم الاستهلاك في الدواب وحكم الغاصب سواء لأنه يوجب الضمان على المستهلك حالاً ويملك المضمون به فالاستهلاك وإن تحقق فلا فائدة في اعتباره في حق الأصل بخلاف القتل في الآدمي فإن حكم ضمان القتل مخالف لحكم ضمان الغصب فكان اعتبار السبب الثاني مفيداً وهذا بخلاف صيد الحرم إذا باعها وسلمها بعد الزيادة، لأنا نثبت بهذا الكلام أن البيع والتسليم لا يكون سبباً للضمان بعد الغصب وهناك الزيادة كانت مضمونة عليه قبل هذا إلا أن تصير مضمونة بالبيع والتسليم.
وإن اختار المغصوب منه تضمين المشتري بطل البيع ورجع بالثمن على الغاصب لأن استرداد القيمة منه كاسترداد العين، ولأن ملك العين لم يسلم للمشتري بالبيع وإنما سلم له بضمان القيمة فلا يسلم الثمن للبائع أيضاً فلهذا استرد الثمن من البائع.
رجل غصب جارية فولدت عنده ثم مات الولد فعلى الغاصب رد الجارية مع نقصان الولادة لأنها دخلت في ضمانه بجميع أجزائها وقد فات جزء مضمون منها ولو فاتت كلها ضمن الغاصب قيمتها والجزء معتبر بالكل
وإن كان الولد حياً فعليه ردهما لأن الولد جزء من الأصل فيكون مملوكاً لمالك الأصل ومؤنة الرد في الولد على الغاصب وإن لم يكن مضموناً عليه كمؤنة الرد في المستعار على المستعير وإن لم يكن مضموناً عليه فإذا ردهما وفى قيمة الولد وفاء بنقصان الولادة لم يضمن الغاصب من نقصان الولادة شيئاً عندنا.
وقال زفر - رحمه الله - هو ضامن لذلك وإن لم يكن في قيمة الولد وفاء بالنقصان فهو ضامن لما زاد على قيمة الولد من النقصان عندنا.
وعند زفر هو ضامن لجميع النقصان لأن ضمان النقصان واجب عليه بفوات جزء مضمون منها فلا يسقط إلا بالأداء أو الإبراء ممن له الحق وقد انعدم الإسقاط ممن له الحق وهو برد الولد لا يكون مؤدياً للضمان لأن الولد ملك المضمون له وأداء الضمان بملك غير المضمون له لأن الضمان لجبران ما فات عليه، وملكه لا يكون جابراً لملكه، ولا يجوز ان يكون الولد قائماً مقام الجزء الفائت بالولادة لأن الولد أمانة في يده والفائت مضمون عليه فكيف تكون الأمانة خلفاً عن المضمون، ألا ترى انه لو دخلها عيب آخر في يده وفي ص (59) قيمة الولد وفاء بنقصان ذلك العيب لم يكن الولد جابراً لذلك النقصان.
وشبه هذا بمن قطع قوائم شجرة إنسان فنبت مكانها أخرى لم يسقط الضمان عن القاطع بما نبت لأن النابت ملك المضمون له بخلاف ما لو قطعت يدها فأخذ الغاصب الأرش فردها مع الأرش لأن الأرش ما تولد من ملك المضمون له فيمكن ان يجعل مؤدياً للضمان به، وبخلاف ما لو قلع سنها فنبت مكانها أخرى أو صارت مهزولة ثم سمنت لأن هناك انعدم سبب الضمان، لأن السبب إفساد المنبت لا مجرد القلع وقد تبين أنه ما أفسد المنبت، ولهذا لو كان نبات السن بعد الرد لم يجب على الغاصب شيء أيضاً وهنا السبب وهو النقصان قائم مشاهد والولد لا يصلح أن يكون قائماً مقام ذلك النقصان.
ألا ترى أن الوفاء بثيمته لو حصل بعد الرد لم يتخير به فكذلك قبله.
(وحجتنا) في ذلك أن سبب الضمان منعدم هنا حكماً والثابت حكماً كالثابت حساً أو أقوى منه،
وبيان ذلك أن الولد خلف عن الجزء الفائت بالولادة بطريق اتحاد السبب وهو أن الولادة أوجبت فوات جزء من مالية الأصل وحدوث مالية الولد لأن الولد وإن كان موجوداً قبل الإنفصال فلم يكن مالاً بل كان عيباً في الأم أو كان وصفاً لها وإنما صار مالاً مقصوداً بعد الإنفصال، والسبب الواحد متى أثر في النقصان والزيادة كانت الزيادة خلفاً عن النقصان كالبيع لما زال المبيع عن ملك البائع وادخل الثمن في ملكه كان الثمن خلفاً عن مالية المبيع له باتحاد السبب، حتى لو شهد الشاهدان عليه ببيع شيء بمثل قيمته ثم رجعا لم يضمنا شيئاً، وكذلك الأرش خلف عن مالية اليد المقطوعة باتحاد السبب فكما ينعدم النقصان إذا رد ذلك الجزء بعينه بأن غصب بقرة فقطع جزءاً منها ثم رد ذلك الجزء مع الأصل فكذلك ينعدم النقصان برد الخلف لأن الخلف عن الشيء يقوم مقامه عند فواته، والدليل عليه فصل السمن والسن فإن الحادث هناك يجعل خلفاً عن الفائت باتحاد المحل لأنه حادث في محل النقصان وتأثير السبب في الخلافة أكثر من تأثير المحل، فإذا جعل باتحاد المحل هناك الحادث خلفاً عن الفائت حتى ينعدم به سبب الضمان فهذا أولى، وبهذا ظهر الجواب عن كلامه فإنا لا نجعل الغاصب مؤدياً للضمان برد الولد ولكن نبرئه بانعدام سبب الضمان، فإنما ينعدم سبب الضمان برد ملك المغصوب منه فيكون المردود ملكه يقرر هذا المعنى.
(فإن قيل) كيف يستقيم هذا والولد يبقى ملكاً للمغصوب منه بعد انعدام النقصان (قلنا) لأنه في الملك لم يكن خلفاً إنما كان مملوكاً له بكونه متولداً من ملكه وذلك باق وإنما ص (60) كان خلفاً في حكم الانجبار فلا جرم بعد ارتفاع النقصان لا يكون الولد جابراً للنقصان، وهو كالتراب خلف عن الماء في حكم الطهارة لا في الملك فبعد وجود الماء يبقى التراب مملوكاً له ولا يكون خلفاً في حكم الطهارة.
(وإذا) ثبت هذا فيما إذا كان في قيمة الولد وفاء بالنقصان عند الولادة فكذلك إذا صار فيه وفاء بعد الولاد قبل الرد لأن حكم الخلافة باتحاد السبب لما انعقد فيه فالحادث فيه بعد انعقاد السبب يلتحق بالموجود وقت السبب كالزوائد في المبيع بعد البيع قبل القبض تلتحق بالموجود وقت العقد ولكن هذه الخلافة في حكم الانجبار ليكون رد الخلف كرد الأصل وهذا ينتهي بالرد فالزيادة فيه بعد الرد لا تجعل كالموجود عند السبب لهذا كالزيادة في المبيع بعد القبض لا تعتبر في انقسام الثمن، فأما في السن يتبين انعدام سبب الضمان من حيث أن الحادث خلف عن الفائت باتحاد المحل من حيث الظاهر، ومن حيث المعنى عدم إفساد المنبت، وذلك يتحقق بعد الرد كما يتحقق قبله.
يوضحه أن هناك لا يشترط لإيجاب الضمان بالقلع كون الأصل في ضمانه عند القلع فكذلك لا يشترط لانعدام السبب بالنبات بقاء الأصل في ضمانه بخلاف ما نحن فيه، وفي قطع قوائم الشجرة الواجب ضمان عين ما ذهب به القاطع وهو الجزء المقطوع وذلك لا ينعدم بنبات مثله.
ثم النبات هناك ليس يسبب القطع بل ببقاء الشجرة الخضرة النامية والانجبار بحكم اتحاد السبب على ما قررناه.
فإن ماتت الأم وبالولد وفاء بقيمتها ففي هذه المسألة ثلاث روايات:
روى أبو حنيفة - رحمه الله - أنه يبرأ برد الولد لأن وجوب الضمان على الغاصب لجبران حق المغصوب منه وذلك حاصل بالوفاء في قيمة الولد، وروى عنه أنه يجبر بالولد قدر نقصان الولادة ويضمن ما زاد على ذلك من قيمة الأم لأن الولادة لا توجب الموت فالنقصان يكون بسبب الولادة فأما موت الأم لا يكون بسبب الولادة ورد القيمة كرد العين، ولو رد عين الجارية كان النقصان منجبراً بالولد فكذلك إذا رد قيمتها
(وفي) ظاهر الرواية عليه قيمتها يوم الغصب كاملة لوجهين:
(أحدهما) أنها لمت ماتت تبين أن الولادة كانت موتاً من أصله كالجرح إذا اتصل به زهوق الروح يكون قتلاً من أصله لا أن يكون جرحاً ثم قتلاً بناءاً عليه، ومن حيث أن الولادة موت لا يكون موجباً للزيادة وهذا بخلافه بحكم اتحاد السبب فإذا انعدم هناك لم يكن الولد جابراً للنقصان بالولادة ولا قائماً مقام الأم لأنا نجعل اتحاد السبب كاتحاد المحل وهناك يتصور أن يكون الحادث خلفاً عن الفائت إذا كان الفائت بعض الأصل ص (61) كالسمن والسن لا ما إذا كان الفائت جميع الأصل، فكذلك بسبب اتحاد السبب يجعل الحادث خلفاً عن الفائت إذا كان الفائت بعض الأصل لا ما إذا كان الفائت كله، لأن الحادث تبع والتبع لا يقوم مقام الأصل إنما يقوم مقام تبع مثله.
يوضحه انه لما ضمن الأصل من وقت الغصب ملك الأصل بالضمان من ذلك الوقت وتبين أن النقصان حادث على ملكه فلا حاجة إلى ما يجبره بخلاف ما إذا رد الأصل فالحاجة إلى رد جابر النقصان هنا متقرر وباعتبار الحاجة يجعل الولد خلفاً في حكم الانجبار به.
(قال) وإذا جاء المغصوب منه يدعي جاريته في يد الغاصب وهو منكر فأقام شاهداً أنها جاريته غصبها هذا إياه وأقام شاهداً آخر على إقرار الغاصب بذلك لم يجز لأنهم اختلفا حين شهد أحدهما بالقول والآخر بالفعل إذ الفعل غير القول، وبشهادة الواحد لا يثبت واحد من الأمرين.
وكذلك لو شهد أحدهما بالملك له وشهد الآخر على إقرار الغاصب له بالملك لأن المشهود به مختلف وليس على واحد من الأمرين شهادة شاهدين، وإن شهدا له بالملك وزاد أحدهما ذكر الغصب فالشهادة جائزة لأنهما اتفقا في الشهادة على الملك للمدعي، وتفرد إحداهما بالشهادة بالغصب على المدعى عليه فيقضي القاضي بما اتفقا عليه، وإن شهد أحدهما أنها جاريته وشهد الآخر أنها كانت جاريته قضيت بها له لأنهما اتفقا في المشهود به وهو المالك للمدعي لأن ما كان له فهو باق على ملكه أبداً حتى يخرجه من ملكه بحق ولم يظهر سبب ذلك فعرفنا أن كل واحد منهما شهد له بالملك في الحال.
وإن شهد أحدهما أنها جاريته اشتراها من فلان وشهد الآخر أنها جاريته ورثها عن أبيه لم يجز لأن أحدهما شهد له بملك هو أصل فيه مستفاد بسبب أحدثه وهو الشراء
والآخر شهد له بملك هو خلف عن مورثه وأحد الملكين متباين عن الآخر.
ألا ترى أن الوارث يرد بالعيب على بائع مورثه ويصير مغروراً بشراء مورثه والمشتري لا يرد على بائع بائعه ولا يصير مغروراً بسبب شراء بائعه (وإذا) اختلف المشهود به حكماً لم يتمكن القاضي من القضاء بشيء.
وإن شهد أحدهما بالشراء من رجل والآخر بالشراء من رجل آخر أو بهبة أو صدقة لم تجز الشهادة لاختلافهما في المشهود به وهو السبب إما لأن الصدقة والهبة غير الشراء أو لأن الشراء من زيد غير الشراء من عمرو.
وإن شهدا أنها جاريته غصبها إياه هذا وقد باعها الغاصب من رجل فسلم رب الجارية البيع بعد ذلك قال يجوز لأن البيع انعقد من الغاصب موقوفاً على إجازة المالك فإن من أصلنا أن ماله مجيز ص (62) حال وقوعه يتوقف على الإجازة وإن الإجازة في الانتهاء كالإذن في الابتداء ولكن الشرط لتمام العقد بالإجازة بقاء المتعاقدين والمعقود عليه والمجيز وذلك كله باق هنا (وقد) ذكر في النوادر أن المدعي إذا طلب من القاضي أن يقضي له بالملك ففعل لم يكن له أن يجيز البيع بعد ذلك لأنه طلب من القاضي أن يقرر ملكه وذلك يتضمن دفع السبب المزيل فيجعل ناسخاً للبيع بهذا.
وجه ظاهر الرواية أن الملك الذي ظهر له بقضاء القاضي لا يكون أقوى من ملك ظاهر له وذلك لا يمنع انعقاد البيع موقوفاً فلا يمنع بقاء البيع إذا ظهر بالقضاء بطريق الأولى، فإن كان الغاصب قد قبض الثمن فهلك عنده هلك من مال رب الجارية لأن بنفوذ البيع صار الغاصب كالوكيل من جهته بالبيع بطريق أن الإجازة في الانتهاء كالإذن في الابتداء وحق قبض الثمن إلى الوكيل وهو أمين فيما يقبض.
ألا ترى أنه لو هلك عنده بعد الإجازة لم يضمن فكذلك إذا هلك قبل الإجازة ولا يشترط لنفوذ العقد بالإجازة بقاء الثمن لأن الثمن معقود به ولا يشترط وجوده في ملك المشتري لصحة البيع بعد ابتداء فكذلك لا يشترط بقاؤه لنفوذ البيع بالإجازة وكل ما حدث للجارية عند المشتري من ولد أو كسب أو أرش جناية وما شابهها فهو للمشتري لأن عند إجازته ينفذ البيع ويثبت الملك للمشتري من وقت البيع فإن سبب ملكه هو العقد وكان تاماً في نفسه ولكن امتنع ثبوت الملك به لمانع وهو حق المغصوب منه فإذا ارتفع ذلك بالإجازة ثبت الملك له من وقت السبب لأن الإجازة في الإنتهاء كالإذن في الابتداء.
فتبين أن الزوائد حدثت على ملكه وإن لم يسلم المبيع وأخذها أخذ جميع ذلك معها لأنه بقي ملكه مقرراً فيها وإنما يملك الكسب والأرش والولد بملك الأصل فإن أعتقها المشتري لم ينفذ عتقه قبل أن يجيز المالك البيع عندنا (وقال) ابن أبي ليلى عتقه نافذ والغاصب ضامن قيمتها للمغصوب منه لأن الإعتاق قبض بطريق الاتلاف فإنه ينعدم به محلية البيع كما بالاتلاف حقيقة فهناك الغاصب يضمن قيمتها وينفذ البيع بينه وبين المشتري إذا ضمن قيمتها فهنا كذلك اعتباراً للحكمي بالحقيقي.
ولكنا نقول حصول القبض والإتلاف بنفوذ العتق لا بالتكلم به وشرط نفوذ العتق ملك المحل قال - صلى الله عليه وسلم - : (لا عتق فيما لا يملكه ابن آدم) والبيع الموقوف ضعيف في نفسه فلا يثبت الملك به قبل الإجازة كالهبة قبل القبض فإن الموهوب له لو أعتق الموهوب قبل أن يقبض لم يعتق ولا يصير قابضاً به فهذا مثله، بخلاف الاتلاف فإنه حسي يتحقق في الملك ص (63) وغير الملك ولا نقول المشتري بالاتلاف يصير مالكاً متى كان للمغصوب منه أن يضمن المشترى إن شاء، فإن أجاز المغصوب منه البيع بعد ما أعتق المشتري الجارية جاز البيع ولم ينفذ عتق المشترى في القياس وهو قول محمد وزفر - رحمهما الله - وفي الاستحسان ينفذ عتقه وه وقول أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله - هكذا يرويه محمد عن أبي يوسف عن أبي حنيفة
(قال) أبو سليمان وكنا سمعنا من أبي يوسف روايته عن أبي حنيفة أنه لا ينفذ عتقه.
وجه القياس أن هذا عتق ترتب على عقد توقف نفوذه لحق المالك فلا ينفذ بنفوذ العقد كالمشترى بشرط الخيار أقوى من البيع الموقوف فإنه متفق على جوازه ويتم بموت البائع وبسكوته حتى تمضي المدة.
والبيع الموقوف مختلف في جوازه وهو يبطل بموت العاقد وبموت المالك ولا يتم بدون الإجازة لأن هذا العتق توقف على إجازة مالك ظاهر الملك فإن المالك لو أجاز العتق عن نفسه عتق من جهته فلا ينفذ من جهة من يحدث له بالملك كالمشتري من المكره إذا أعتق قبل القبض ثم رضي المكره بالبيع لم ينفذ عتق المشترى.
يوضحه أن البيع والعتق توقفا على إجازة المالك ثم لو أجاز العتق بطل البيع فكذلك لو أجاز البيع يبطل العتق لما بينهما من المنافاة في حقه.
والدليل عليه ان الغاصب لو أعتق ثم ضمن القيمة لم ينفذ عتقه والملك الثابت له بالضمان أقوى من الملك الثابت للمشتري هنا حتى ينفذ بيعه لو كان باعه هناك ولا ينفذ بيع المشترى هنا لو كان باعه، ثم هناك لم ينفذ عتقه فهنا أولى وكذلك لو كان المشترى من الغاصب أعتق ثم إن المالك ضمن الغاصب حتى نفذ بيعه لم ينفذ عتق المشترى فكذلك إذا نفذ البيع بإجازة المالك.
وجه الاستحسان أن هذا عتق ترتب على سبب ملك تام فينفذ بدون السبب بالإجازة كالوارث إذا أعتق عبداً من التركة وهي مستغرقة بالدين ثم يسقط الدين أو المشترى من الوارث إذا فعل ذلك.
وتقرير هذا الكلام أن العقد الموقوف سبب تام في نفسه وانعقاده بكلام المتعاقدين ولهما ولاية على أنفسهما فإذا أطلقا العقد انعقد بصفة التمام لأن الممتنع ما يتضرر به المالك وكما لا ضرر على المالك بانعقاد السبب لا ضرر عليه في تمام السبب لأنه ليس من ضرورة إتمام السبب اتصال الحكم به فقد يتراخى عنه لأن الأسباب الشرعية لا تنعقد خالية عن الحكم ولكن يجوز أن يتأخر الحكم عن السبب والضرر على المالك في إثبات الملك للمشتري لأن من ضرورته زوال ملكه فيتأخر ذلك إلى وقت الإجازة ويبقى السبب تاماً والدليل عليه أن الإشهاد على ص (64) النكاح يعتبر وقت العقد لا عند الإجازة والنكاح ينعقد مع التوقف وما يمنع تمام السبب فالنكاح لا يحتمله كخيار الشرط.
والدليل عليه أن الغاصبين إذا تصارفا وتقابضا وافترقا ثم أجاز المالكان فمحمد يوافقنا أنه يجوز وما يمنع تمام السبب لا يكون عفواً في الصرف بعد الافتراق كخيار الشرط، والدليل على تمام السبب أنه يملك المبيع عند الإجازة بزوائده المنفصلة والمتصلة (وإذا) ثبت أن السبب تام فنقول العتق قبض حتى أن المشتري إذا أعتق المبيع قبل القبض يصير قابضاً والقبض بعد تمام السبب يتوقف بتوقف السبب وينفذ بنفوذه كالقبض الحقيقي في المبيع أو الثمن والدليل عليه أن رجلاً لو قال للغاصب: أعتق هذا العبد عني بألف درهم فأعتقه ثم أجاز المالك نفذ بالإجازة العتق والبيع جميعاً فهذا مثله بل أولى لأن سبب الملك هناك مضمر وهنا مفصح به ولا وجه لمنع هذا فإنه لو التمس هذا من المالك فأجابه إليه كان نافذاً فكذلك إذا التمس من غير المالك فأجابه إليه وأجازه المالك وهذا بخلاف البيع بشرط الخيار لأن السبب هناك غير تام فإن قوله على أني بالخيار مقرون بالعقد نصاً وتعليق العقد بالشرط يمنع كونه سبباً قبل وجود الشرط ولهذا لم يجز البيع قياساً لأنه أدخل الشرط على السبب
وفي الاستحسان يجعل الشرط داخلاً على حكم السبب فينعقد أصل العقد ويكون في حق الحكم كالمتعلق بالشرط والمتعلق بالشرط معدوم قبله ألا ترى أنه لو قال: إذا جاء عبدي فلله عليَّ أن أتصدق بدرهم فتصدق به اليوم، لا يجوز بخلاف ما لو قال: لله عليَّ أن أتصدق بدرهم غداً فتصدق به اليوم يجوز، فعرفنا أن التوقف لا يمنع تمام السبب والتعليق بالشرط يمنع منه، يوضح الفرق أن في العقد يثبت ملكاً يليق بالسبب وهو الملك الموقوف لأن هذا القدر لا يزيل ملك المالك ولا يتضرر به فإنما ترتب على ملك موقوف فيتوقف بتوقفه وينفذ بنفوذه، فأما الشرط في مسألة الخيار كما يمنع الملك التام يمنع الملك الموقوف فلم يترتب عتق المشتري على ملك في المحل أصلاً ومسألة المكره قد منعها بعض أصحابنا - رحمهم الله - (والأصح أن نقول بيع المكره فاسد ولهذا لو أعتقه المشتري بعد القبض ينفذ عتقه والبيع الفاسد قبل القبض ضعيف غير تام في حكم الملك كالهبة قبل القبض فلا يثبت به ملك تام ولا موقوف في المحل فلهذا لا ينفذ عتقه وعتق المشتري مخالف لبيعه لأن البيع ليس بقبض ألا ترى أنه لو باع المبيع قبل القبض لا يصير به قابضاً وإنما يتوقف بعد تمام السبب ما هو من حقوقه والعتق من حقوقه ص (65) من حيث أنه قبض ومن حيث أن الشراء موجب وهو شراء القريب فإنه إعتاق بخلاف البيع.
يوضحه أن البيع قاطع للملك والعتق منهى له ألا ترى أن المشتري لو باع المبيع ثم اطلع على عيب به لا يرجع على بائعه بحصة العيب من الثمن بخلاف ما لو أعتقه فلكون العتق منهي للملك يتوقف بتوقف الملك حتى إذا تم انتهى به، والبيع لكونه قاطعاً للملك لا يجوز أن يتوقف بتوقف الملك وهذا بخلاف ما لو أجاز المالك العتق لأنه بإجازة العتق عن نفسه يبطل محل البيع فلا يمكن تنفيذ البيع به وبإجازة البيع يمتم محل العتق للمشتري وهو المالك فينفذ العتق من جهته وهذا بخلاف الغاصب إذا أعتق ثم ضمن القيمة لأن المستند له حكم الملك لا حقيقة الملك ولهذا لا يستحق الزوائد المنفصلة، وحكم الملك يكفي لنفوذ البيع دون العتق كحكم ملك المكاتب في كسبه وهذا الثابت للمشتري من وقت العقد حقيقة الملك ولهذا استحق الزوائد المنفصلة والمتصلة.
فأما إذا أعتقه المشتري ثم نفذ البيع بتضمين الغاصب فالأصح أنه ينفذ العتق أيضاً هكذا ذكر هلال - رحمه الله - في كتاب الوقف فقال: ينفذ وقفه على طريقة الاستحسان فالعتق أولى وبعد التسليم يقول هناك المشتري يملكه من جهة الغاصب وقد بينا أنه لا يستند للغاصب حقيقة الملك فكيف يستند لمن يملك من جهته فلهذا لا ينفذ عتقه وهنا إنما يستند الملك له إلى وقت العقد من جهة المجيز والمجيز كان مالكاً له حقيقة فيمكن إثبات حقيقة الملك للمشتري من وقت العقد بالطريق الذي قلنا فبهذا نفذ عتقه.
وإن ماتت الجارية في يد المشتري ثم أجاز المالك البيع لم يتم لأن إجازته إنما تصح في حال يصح إذنه بالبيع وبعد الموت لا يصح إذنه بالبيع، ولأن الملك للمشتي يثبت عند الإجازة مقصوداً بسببه، وإن كان يستند إلى وقت العقد والميت لا يحتمل التمليك مقصوداً بسببه.
وإن لم يمت ولم يسلم رب الجارية المبيع ولكن الغاصب اشتراها منه لم يجز البيع الأول لأن إقدام المالك على بيعها من الغاصب إبطال منه للبيع الأول، ولأنه لا يمكن تنفيذ البيع الأول من الغاصب بهذا الشراء لأن الملك له حادث والبيع الموقوف إذا تم أوجب الملك للمشتري من وقت العقد ولأنه ما توقف على حقه ولم يوجد منه الرضا بتمليك المشتري عليه فلهذا لا يصح البيع الأول بعد شراء الغاصب، وكذلك إن أجازه لأنه قد طرأ ملك نافذ على ملك موقوف فكان مبطلاً للموقوف إذ كان لا يتصور اجتماعهما في محل واحد، والبيع بعد ما بطل لا يلحقه الإجازة وكذلك لو وهبها مولاها للغاصب أو تصدق بها ص (66) عليه أو ماتت فورثها منه فهذا كله مبطل للملك الموقوف بطريان الملك النافذ في المحل
(رجل) غصب من رجل جارية فعيَّبها فأقام المغصوب منه البينة أنه قد غصب جارية له فإنه يحبس حتى يجيء بها ويردها على صاحبها (وكان) أبو بكر الأعمش - رحمه الله - يقول: تأويل هذه المسألة أن الشهود شهدوا على إقرار الغاصب بذلك لأن الثابت من إقراره بالبينة كالثابت بالمعاينة فأما الشهادة على فعل الغصب لا تقبل مع جهالة المغصوب لأن المقصود إثبات الملك للمدعي في المغصوب ولا يتمكن القاضي من القضاء بالمجهول ولا بد من الإشارة إلى ما هو المقصود بالدعوى في الشهادة ولكن الأصح أن هذه الدعوى والشهادة صحيحة لأجل الضرورة فإن الغاصب يكون ممتنعاً من إحضار المغصوب عادة وحين يغصب فإنما يتأتى من الشهود معاينة فعل الغاصب دون العلم بأوصاف المغصوب فسقط اعتبار علمهم بالأوصاف لأجل التعذر ويثبت بشهادتهم فعل الغصب في محل هو مال متقوم فصار ثبوت ذلك بالبينة كثبوته بإقراره فيحبس حتى يجيء به، ولأن وجوب الرد على الغاصب ثابت بنفس الفعل وهذا معلوم من شهادتهم فيتمكن القاضي من القضاء به فلهذا يحبسه حتى يجيء بها ويردها على صاحبها.
فإن قال الغاصب قد ماتت أو قد بعتها ولا أقدر عليها تلوم القاضي في ذلك زماناً ولم يعجل بالقضاء بالقيمة لأن بقضائه يتحول الحق من العين إلى القيمة وفيه نوع ضرر على صاحبها فعين الملك مقصود لصاحبها كماليتها وربما يتعلل الغاصب بذلك لتسلم العين عند أداء القيمة فلهذا لا يعجل بالقضاء بها وليس لمدة التلوم مقدار بل يكون ذلك موكولاً إلى رأي القاضي لأن نصب المقادير بالرأي لا يكون، وهذا التلوم إذا لم يرض المغصوب منه بالقضاء بالقيمة له فأما إذا رضي بذلك أو تلوم له القاضي فلم يقدر على الجارية فإن اتفقا في قيمتها على شيء أو أقام المغصوب منه البينة على ما يدعي من قيمتها قضى له القاضي بذلك وإن لم يكن له بينة فالقول قول الغاصب مع يمينه لأن المالك يدعي الزيادة وهو منكر لها فإن استحلف فنكل كان نكوله بمنزلة إقراره بما يدعيه المالك، وإن حلف قضي له بما أقر به الغاصب لأن ما زاد على ذلك انتفى منه بيمينه ما لم يقم المالك حجة عليه، فإن ظهرت الجارية بعد ذلك فإن كان القضاء بالقيمة بالبينة أو بالنكول أو بالإقرار من الغاصب بما ادعى المالك فالجارية له لا سبيل للمغصوب منه عليها، وإن كان القضاء بالقيمة بزعم الغاصب بعد ما يحلف يخير المغصوب منه فإن شاء استردها ورد ما قبض على الغاصب وإن شاء ص (67) أمسك تلك القيمة ولا سبيل له عليها.
قال الكرخي - رحمه الله - هذا إذا كانت قيمتها بعد ما ظهرت أكثر مما قال الغاصب فأما إذا كانت قيمتها مثل ما قال الغاصب فلا خيار له في استردادها لأنه يوفر عليه بدل ملكه بكماله.
وفي ظاهر الرواية الجواب مطلق وهو الصحيح لأنه لم يتم رضاه بزوال ملكه عن العين إذا لم يعط ما يدعيه من القيمة وثبوت الخيار له لانعدام تمام الرضا من جهته وذلك لا يختلف باختلاف قيمتها فقد لا يرضى الإنسان بزوال العين عن ملكه بقيمته وهذا كله مذهبنا.
أما عند الشافعي - رحمه الله تعالى - فالجارية باقية على ملك مولاها فيستردها إذا ظهرت ويرد ما قبض من القيمة (وبعض) المتقدمين من أصحابنا - رحمهم الله - يقول سبب الملك عندنا يقرر الضمان على الغاصب لكي لا يجتمع البدل والمبدل في ملك رجل واحد وهو معنى قولهم: المضمونات تملك بالضمان، ولكن هذا غلط لأن الملك عندنا يثبت من وقت الغصب ولهذا نفذ بيع الغاصب وسلم الكسب له (وبعض) المتأخرين - رحمهم الله - يقول: الغصب هو السبب الموجب للملك عند أداء الضمان وهذا أيضاً وهم فإن الملك لا يثبت عند أداء الضمان من وقت الغصب للغاصب حقيقة، ولهذا لا يسلم له الولد.
ولو كان الغصب هو السبب للملك لكان إذا تم له الملك بذلك السبب يملك الزوائد المتصلة والمنفصلة كالبيع الموقوف إذا تم بالإجازة يملك المشتري المبيع بزوائده المتصلة والمنفصلة ومع هذا في هذه العبارة بعض الشنعة فالغصب هو عدوان محض والملك حكم مشروع مرغوب فيه فيكون سببه مشروعاً مرغوباً فيه ولا يصح أن يجعل العدوان المحض سبباً له فإنه ترغيب للناس فيه لتحصيل ما هو مرغوب لهم به ولا يجوز إضافة مثله إلى الشرع فالأسلم أن يقول الغصب موجب رد العين ورد القيمة عند تعذر رد العين بطريق الجبران مقصوداً بهذا السبب ثم يثبت الملك به للغاصب شرطاً للقضاء بالقيمة لا حكماً ثابتاً بالغصب مقصوداً ولهذا لا يملك الولد لأن الملك كان شرطاً للقضاء بالقيمة والولد غير مضمون بالقيمة وهو بعد الانفصال ليس يتبع فلا يثبت هذا الحكم فيه بخلاف الزيادة المتصلة فإنه تبع محض والكسب كذلك بدل المنفعة فيكون تبعاً محضاً وثبوت الحكم في التبع كثبوته في الأصل سواءاً ثبت في المتبوع مقصوداً بسببه أو شرطاً لغيره.
وجه قول الشافعي - رحمه الله - الاستدلال بقوله تعالى: {لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} فالله تعالى جعل أكل مال الغير قسمين قسم بالباطل وقسم بالتجارة عن تراض وهذا ص (68) ليس بتجارة عن تراض فيكون أكلاً بالباطل والمعنى فيه أن الغصب عدوان محض لأنه ليس فيه شبهة الإباحة لوجه ما فلا يكون موجباً للملك كالقتل. وتأثيره ما قلنا أن الملك حكم مشروع فيستدعي سبباً مشروعاً والعدوان المحض ضد المشروع فأدنى درجات المشروع أن يكون مرضياً به وأن يكون مباحاً والعدوان المحض ضده ولا يجوز ان يثبت الملك بضمان القيمة لأن هذا ضمان جبران فيكون بمقابلة الفائت بالغصب والفائت بالغصب يد المالك لا ملكه. فعرفنا أن هذا الضمان بمقابلة النقصان الذي حل بيد الغاصب لا أن يكون بدلاً عن العين ولهذا قلتم: لو هشم قلب فضة لإنسان وقضى القاضي عليه بالقيمة ثم افترقا من غير قبض لا يبطل القضاء، ولو كان بدلاً عن العين كان صرفاً فيبطل بالافتراق من غير قبض ولما ثبت أن هذا الضمان بطريق الجبران فلا يكون الجبران بتفويت ما هو قائم بل هو بإحياء ما هو فائت وملكه في العين كان قائماً فلو جعلناه زائلاً بالقضاء بالقيمة له كان هذا تفويتاً لا جبراناً.
ولو كانت القيمة بدلاً عن العين فهو حلف يصار إليه عند وقوع اليأس عن رد العين ومثل هذا الحلف يسقط اعتباره عند ظهور العين كما لو قلع سن إنسان فاستؤنى به حولاً كاملاً ثم قضي له بالأرش فقبض ثم نبت سنه يلزمه رد المقبوض من الأرش بهذا المعنى واعتماده على فصل المدبر. وبهذا يتضح جميع ما قلنا فإن الغصب يتحقق في المدبر وسبب الملك عندكم لا يتحقق في المدبر وبقضاء القاضي بالقيمة لا يزول عن ملكه ولو كان شرط القضاء بالقيمة انعدام ملكه في العين أو كانت العين بدلاً عن العين لما قضى القاضي بها في محل لا يتحقق فيه هذا الشرط وإن تم بقضاء القاضي ينبغي أن يزول ملكه عن المدبر كما لو قضى بجواز بيع المدبر.
وحجتنا في ذلك قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الشاة المغصوبة المصلية: أطعموها الأسارى. فقد أمرهم بالتصدق بها ولو لم يملكوها لما أمرهم بالتصدق بها لأن التصدق بملك الغير إذا كان مالكه معلوماً لا يجوز ولكن يحفظ عليه عين ملكه فإن تعذر ذلك يباع ويحفظ عليه ثمنه.
والمعنى فيه أن الغصب الموجب للضمان مختص بمحل هو مال متقوم فيثبت الملك به إذا أمكن كالبيع والصلح. وبيان الوصف أن غصب الحر لا يتحقق موجباً للضمان لأنه ليس بمال وكذلك غصب الخمر من المسلم لأنه غير متقوم وتأثيره أن اختصاص السبب بمحل لا يكون إلا لاختصاصه بحكم يختص بذلك المحل فالمحل الذي هو مال متقوم يختص بصحة التمليك فيه فلما اختص الغصب الموجب للضمان به عرفنا أنه إنما اختص بهذا الحكم فإن الفعل الذي ص (69) هو عدوان محض وإزالة اليد المحترمة لا تختص بمحل هو مال متقوم.
ثم حقيقة المعنى أن الضمان الواجب على الغاصب بدل العين، ألا ترى أنه يقوم العين به وأنه يسمي الواجب قيمة العين ويتقدر بمالية العين ولأن الضمان بمقابلة ما هو المقصود ومقصود صاحب الدراهم عين الدراهم لا امتلاء كيسه بها فعرفنا أن الضمان بدل العين وإنما يقضى بها جبراناً والجبران يستدعي الفوات لا محالة لأنه إنما يجبر الفائت دون القائم فكان من ضرورة القضاء بقيمة العين انعدام ملكه في العين فيكون جبراناً لما هو فائت وما لا يمكن إثباته إلا بشرط فإذا وقعت الحاجة إلى إثباته يقدم شرطه عليه لا محالة كما إذا قال لغيره: أعتق عبدك عني على ألف درهم فأعتقه يقدم التمليك منه على نفوذ العتق منه ضرورة كونه شرطاً في المحل إلا أن يكون قوله أعتقه عني سبباً للتمليك مقصوداً.
إذا تقرر هذا تبين أنه إنما يثبت بالعدوان المحض ما هو حسن مشروع به وهو القضاء بالقيمة جبراناً لحقه في الفائت، ثم انعدام الملك في العين لما كان من شرطه هذا المشروع يثبت به ويكون حسناً بجنسه ولهذا لا يشترط التقابض لأن شرط التقابض فيما هو سبب للملك مقصوداً إلا فيما يثبت شرطاً لغيره كما لا يشترط القبول في قوله: أعتق عبدك عني على ألف درهم لأن شرط القبول في سبب ملك المقصود لا فيما هو شرط لغيره ولهذا قلنا أن المغصوب وإن كان هالكاً عند القضاء بالقيمة يصير مملوكاً للغاصب لأن الهالك مما لا يقبل التمليك مقصوداً بسببه لا شرطاً لغيره،
وكذلك يقول إذا أخذ القيمة بزعم الغاصب فالعين لا تبقى على ملكه ولكن يتخير عند ظهوره لعدم تمام الرضا به كالمشتري إذا وجد بالمبيع عيباً (فأما) المدبر ففي تخريجه طريقان:
أحدهما: أن هناك لا يقول لبقاء العين على ملكه بعد تقرر حقه في القيمة بل يجعل زائلاً عن ملكه لتحقيق هذا الشرط ولهذا لو لم يظهر المدبر بعد ذلك وظهر له كسب فذلك الكسب يكون للغاصب دون المغصوب منه إلا أنه إذا ظهر المدبر يعاد إليه صيانة بحق المدبر فإن حق العتق ثبت له بالتدبير عندنا.
والثاني أن في المدبر القيمة ليست ببدل عن العين لأن ما هو شرطه وهو انعدام الملك في العين متعذر في المدبر فيجعل هذا خلفاً عن النقصان الذي حل بيده ولكن هذا عند الضرورة ففي كل محل يمكن اتحاد الشرط لا تتحقق الضرورة فيجعل بدلاً عن العين وإذا تعذر اتحاد الشرط يجعل خلفاً عن النقصان الذي حل بيده.
ونظيره فصلان:
أحدهما: ضمان العتق فإنه بمقابلة العين في كل محل يمكن اتحاد الشرط وهو تمليك العين وفيما لا يحتمل ص (70) اتحاد هذا الشرط كالمدبر وأم الولد عندهم لا يجعل بدلاً عن العين وكذلك ضمان الصلح فإنه إذا أخذ القيمة بالتراضي كان المأخوذ بدلاً عن العين في كل محل يحتمل تمليك العين وفي كل محل لا يحتمل تمليك العين يجعل المأخوذ بمقابلة الجناية التي حلت بيده، وكذلك إذا أخذ القيمة بقضاء القاضي وفيما تلي من الآية بيان أن الأكل بالتجارة عن تراض جائز لا أن يكون الجواز مقصوداً عليه، ثم معنى التجارة عن تراض يندرج هنا من وجه فإن المالك هنا متمكن من أن يصبر حتى تظهر العين فيأخذها فحين طالب بالقيمة مع علمه أن من شرطه انعدام ملكه في العين فقد صار راضياً بذلك لأن من طلب شيئاً لا يتوصل إليه إلا بشرط كان راضياً بالشرط كما يكون راضياً بمطلوبه.
(رجل) غصب من رجل جارية فوطئها فولدت منه ثم حضر صاحبها فادعاها ولم يكن له بينة فأقر له بها ذو اليد لم يصدق عليها ولا على ولدها لأن حق أمية الولد لها وحقيقة الحرية للولد تثبت من حيث الظاهر فإن من في يده شيء فالظاهر أنه ملكه ولهذا لو نازعه غيره فيه كان القول قوله فلا يصدقه في إبطال حقهما ولكنه مصدق فيما يقر به على نفسه وقد أقر أنها كانت مغصوبة في يده وأنه ضامن لقيمتها عند تعذر رد عينها وقد تعذر رد العين بفعله فلهذا يلزم قيمتها للمقر له.
(قال) ولا يضمن قيمة الولد ولم يتعرض للعقر وذكر المسألة في اختلاف زفر ويعقوب - رحمهما الله - على أن قول زفر يضمن قيمة الولد والعقر، وعلى قول أبي يوسف لا يضمن ذلك، وجه قول زفر أنه أقر بوجوب العقر عليه لأنه يزعم أنه وطئها وهي مغصوبة في يده والوطء في ملك الغير لا ينفك عن حد أو عقر وقد سقط الحد بشبهة فيجب العقر، وكذلك إن أقر أن الولد ملك المقر له وقد احتبس عنده بفعله كالأم فيضمن قيمته لأن الغاصب يضمن قيمة الولد بالمبيع أو يجعل هذا بمنزلة المغرور وولد المغرور حر بالقيمة وعلى المغرور عقرها للمستحق فهذا مثله.
وجه قول أبي يوسف أن ما يلزمه من الضمان إنما يلزمه بإقراره وهو ما أقر بوجوب العقر عليه إنما أقر بوجوب الحد عليه لأن وطء الجارية المغصوبة يوجب الحد على الغاصب دون العقر
وكذلك ولد المغصوبة لا يكون مضموناً على الغاصب إلا بمنع منه ولم يوجد ذلك منه في الولد وإنما امتنع رده لحريته شرعاً فهو كما لو امتنع رده بموته فعرفنا أنه ما أق على نفسه بوجوب العقر ولا بوجوب قيمة الولد فلا يلزمه ذلك، فإن كان المدعي أقام البينة أنها جاريته غصبها هذا منه قضي له بها وبولدها لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ولم يذكر العقر ص (71) وينبغي أن يقضى له بالعقر لأن ذا اليد لما أنكر فقد صار إنكاره شبهة في إسقاط الحد عنه وقد أثبت بالبينة أنه وطء ملك الغير فيلزمه العقر فإن لم يقل الشهود غصبها ولم يقر الذي هي في يديه ولكنه قال: اشتريتها من فلان فأردت أن يقضي بالجارية للذي أقام البينة هل يستحلفه بالله ما بعته ولا أذنت له فيه ولم يدع ذو اليد شيئاً من ذلك
(قال) لا أستحلفه على شيء من ذلك إلا أن يدعي الذي هي في يديه لأن القاضي نصب لفصل الخصومات لا لتهييجها، ولأن الاستحلاف يترتب على دعوى صحيحة فإن لم يدع ذو اليد ذلك فلا معنى للاستحلاف وإذا ادعاه فحينئذٍ يستحلف لأنه يدعي عليه ما لو أقر به لزمه
(وروي) عن أبي يوسف - رحمه الله - أن القاضي يستحلفه وإن لم يطلب ذو اليد ذلك صيانة لقضاء نفسه.
وإن أقام الذي هي في يديه البينة على تسليمه المبيع أخذ رب الجارية الثمن من البائع لأن الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة ولأن إجازة البيع في الانتهاء بمنزلة الإذن في الابتداء، فإن تصادق الأول والجارية على أنه كان أعتقها قبل هذا البيع لم يصدقا على ذلك لأنها صارت مملوكة للمشتري بما أثبت من البيع وإجازة الملك بالبينة فلا يصدقان على إبطال ملكه، ولكن إن أقامت الجارية البينة أن الأول كان أعتقها قبل أن يشتريها هذا فإنها تعتق لأنها أثبتت حريتها بإعتلق من كان يملكها بالحجة ثم يتبين بطلان البيع فيرجع المشتري على البائع بالثمن وعلى المشتري العقر للجارية لأنه وطئها بشبهة الملك وهي حرة والولد ولده بغير قيمة لأن الولد يتبع الأم في الحرية وقد ثبتت حريتها بالبينة فينفصل الولد عنها حراً بذلك السبب لا بالغرور فلهذا لا يغرم قيمة الولد.
ولو اشترى جارية فولدت له ثم جاء أخوه فأقام البينة أن الجارية له قضيت بها له وبقيمة الولد والعقر لأن حرية الولد هنا بسبب الغرور لا بسبب ملك الأخ لأنه إنما يعتق ابن الأخ على عمه بعد تملكه وهنا الولد كان حر الأصل فلم يدخل في ملك المدعي حتى يجعل عتقه بسبب القرابة.
وإذا ثبت أن حرية الولد بسبب الغرور فولد المغرور حر بالقيمة، به قضى عمر وعلي - رضي الله تعالى عنهما - ويرجع المشتري على البائع بالثمن وقيمة الولد لأجل الغرور ولا يرجع بالعقر لأنه إنما لزمه بما نال من لذة الوطء فلا يرجع به على غيره
(رجل) غصب جارية أو شاة أو بقرة فولدت ولداً ثم ذبح الولد أو باعه أو استخدمه حتى إذا مات من ذلك فعليه ضمان قيمته يوم مات لأن الولد كان أمانة عنده وقد أتلفه بالذبح أو الاستخدام حتى مات منه وصار متعدياً عليه بالبيع ص (72) والتسليم فيضمن قيمته كالمودع إذا فعل ذلك بالوديعة، وإن لم يصنع شيئاً من ذلك ولكن الأم ماتت فله أن يضمنه قيمة الأم يوم غصبها ويأخذ الأولاد لأن الملك في الأم يثبت للغاصب شرعا لتقرر الضمان عليه وذلك غير متعد إلى الولد فإن الثابت بالضرورة لا يعدو موضع الضرورة لأن أصل السبب للضمان هو الغصب ووجوبه حقيقة بعد موت الأم فأما قبل موتها الواجب رد العين فالملك يثبت به كذلك وتبين أن وقت الغصب إنما يثبت له حكم الملك لا حقيقة الملك وذلك يكفي لسلامة الكسب دون الولد كحكم الملك الثابت للمكاتب بالكتابة حتى أن كسبه لا يكون مملوكاً للمولى وولده يكون مملوكاً له ينفذ عتقه فيه
(رجل) غصب جارية قيمتها ألف درهم فصارت قيمتها ألفين ثم قتلها رجل خطأ فالمغصوب منه بالخيار إن شاء ضمن الغاصب ألف درهم في ماله حالاً وإن شاء اتبع عاقلة القاتل بألفي درهم في ثلاث سنين لأن كل واحد منهما جان في حقه فله الخيار في التضمين فإن ضمن الغاصب فإنما يضمنه باعتبار الغصب فينظر إلى قيمتها عند ذلك وضمان الغصب يجب حالاً على الغاصب لأن وجوبه باعتبار المالية، ثم الغاصب يرجع على عاقلة القاتل بألفي درهم مؤجلاً في ثلاث سنين لأن الغاصب يملك بالضمان فيظهر أن القاتل جان على ملكه فلهذا يرجع على عاقلة القاتل بألفي درهم في ثلاث سنين، أو لأن المالك لما ضمنه فقد أقامه مقام نفسه في الرجوع على عاقلة القاتل وهو لو اختار الرجوع عليهم أخذ منهم ألفي درهم قيمتها وقت القتل في ثلاث سنين لأن الواجب باعتبار القتل بدل النفس فيكون على العاقلة مؤجلاً فكذلك الغاصب يرجع عليهم يهذه الصفة ثم يسلم له مما يقبض ألفاً قدر ما ضمن ويتصدق بالألف الأخرى لأنه حصل له بكسب خبيث وهو الغصب المتقدم ولأنه ربح حصل لا على ملكه فيلزه التصدق به كالربح الحاصل لا على ضمانه فإن كانت قيمة الجارية يوم غصبها عشرة آلاف درهم ويوم قتلها القاتل كذلك فمولاها بالخيار إن شاء ضمن الغاصب عشرة آلاف درهم في ماله حالة بسبب الغصب وإن شاء ضمن عاقلة القاتل خمسة آلاف درهم إلا عشرة دراهم في ثلاث سنين بسبب القتل لأن الواجب بهذا السبب بدل النفس وبدل نفس الأمة لا يزيد على خمسة آلاف كبدل نفس الحرة وينقص للرق من ذلك عشرة دراهم وفي رواية خمسة، فإن ضمن الغاصب يرجع الغاصب على عاقلة القاتل بخمسة آلاف درهم إلا عشرة دراهم إما لأنه قائم مقام المغصوب منه أو لأنه ظهر أن جناية القاتل كانت على ملكه فإن كانت الجارية هي التي قتلت رجلاً خطأ أخذها مولاها ص (73) ودفعها أو فداها لأنها بعد الغصب باقية على ملك مولاها وموجب جناية المملوك أن يخير مولاها بين الدفع والفداء وأي ذلك فعل رجع على الغاصب بأقل من قيمتها ومن الفداء لأن ذلك إنما لزمه بسبب كان منها في يد الغاصب، وجنايتها في ضمان الغاصب كجناية الغاصب عليها ولأن الرد لم يسلم حين استحقت من يد المولى بسبب كان عند الغاصب فكأنه لم يردها فيرجع عليه بقيمتها إلا أن يكون الفداء أقل من القيمة فحينئذ يرجع بالأقل لأنه في التزام الزيادة على الأقل مختار فإنه كان يتخلص باختيار الأقل فإن كانت ماتت عند الغاصب بعد الجناية أخذ المولى قيمتها من الغاصب بسبب الغصب فيدفعها إلى أولياء الجناية لأنها كانت مستحقة لهم بالجناية وقد فاتت واختلفت بدلاً فيستحقون بدلها باستحقاقها، وإذا دفع القيمة إليهم رجع بها على الغاصب مرة أخرى لأن المقبوض استحق من يده بسبب كان عند الغاصب، ولأن استرداد القيمة كاسترداد العين، ولو استردها ودفعها بالجناية رجع على الغاصب بقيمتها فكذلك إذا استرد قيمتها ودفعها بالجناية.
(رجل) غصب دار رجل وسكنها فإن انهدمت من سكناه أو من عمله فهو ضامن لذلك لأنه متلف لما انهدم بفعله والإتلاف يتحقق في العقار كما في المنقول وإن انهدمت من غير عمله فلا ضمان عليه في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر - رحمهما الله - لأن الغصب الموجب للضمان لا يتحقق عندهما في العقار والحكم ينبني على السبب وأصل المسألة أن العقار لا يضمن بالغصب في القياس وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر - رحمهما الله - وفي الاستحسان يضمن وهو قول أبي يوسف الأول ومحمد والشافعي - رحمهم الله -
حجتهم في ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم - : (من غصب شبراً من أرض طوقه الله تعالى يوم القيامة من سبع أرضين) فقد أطلق النبي - صلى الله عليه وسلم - لفظ الغصب على العقار وكذلك من حيث العرف يقال: غصب دار فلان ومن حيث الحكم دعوى الغصب في العقار تسمع حتى لا يندفع بإقامة ذي اليد البينة على أن يده يد أمانة، وإذا ثبت أن الغصب يتحقق فيها يترتب عليه حكمه والمعنى فيه.
أما الشافعي - رضي الله تعالى عنه - يقول: العقار يملك بالاستيلاء يداً فيضمن بالغصب يداً كالمنقول.
وبيان الوصف أن الغزاة إذا فتحوا بلدة يملكون عقاره وتأثيره ما بينا على أصله أن حد الغصب التعدي بإثبات اليد لنفسه على مال الغير بغير حق وذلك يتحقق في العقار والمنقول جميعاً.
ومحمد يقول: العقار يضمن بالعقد الجائز، والفاسد فيضمن بالغصب كالمنقول وتحقيقه هو أن ص (74) وجوب ضمان الغصب يعتمد تفويت يد المالك بالنقل ولكن فيما يتأتى ذلك فيه فأما فيما لا يتأتى يقام غيره مقامه لإثبات الحكم وهو الاستيلاء بأقصى ما يمكنه بالسكنى وإخراج المالك عنه، كما أن شرط صحة الدعوى والشهادة الإشارة إلى العين في المنقول الذي يمكن إحضاره ثم في العقار لما تعذر ذلك يقام ذكر الحدود مقامه وشرط تمام الهبة القبض بعد القسمة فيما يتأتى فيه القسمة ثم فيما لا يحتمل القسمة تقام التخلية مقامه ولهذا سماه استحساناً ولا معنى لقولكم لأن فعله في المالك هنا يمنعه من أن يدخل ملكه فيسكن لأن ما هو المقصود بتفويت اليد وهو فوت منفعة الملك وثمراته عليه يحصل بهذا ويجوز إقامة فعله في غير المضمون مقام فعله في المضمون في إيجاب الضمان كحافر البئر في الطريق فعله في الأرض دون المار ثم يجعل ذلك قائماً مقام فعله في المار الواقع في البئر في إيجاب الضمان عليه فهذا مثله أو أقوى منه.
وحجتنا في ذلك أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بين جزاء غاصب العقار الوعيد في الآخرة ولم يذكر الضمان في الدنيا فذلك دليل على أن المذكور جميع جزائه ولو كان الضمان واجباً لكان الأولى أن يبين الضمان لأن الحاجة إليه أمسّ، وإطلاق لفظ الغصب عليه لا يدل على تحقق الغصب فيه موجباً للضمان لأن في لسان الشرع حقيقة ومجازاً.
ألا ترى أنه أطلق لفظ البيع على الحر بقوله: من باع حراً. وهذا لا يدل على أن البيع الموجب لحكمه حقيقة يتصور في الحر. وكذلك في عرف اللسان حقيقة ومجازاً ألا ترى أنهم يطلقون لفظ السرقة على العقار كما يطلقون لفظ الغصب وقد ورد الشرع بذلك أيضاً ثم لا يتحقق في العقار السرقة الموجبة لحكمها على أنا نقول يتحقق أصل الغصب في العقار ولكن الغصب الموجب للضمان لا يتحقق لأنه مما لا ينقل ولا يحول.
وبيان هذا أن الضمان إنما يجب جبراناً للفائت من يد المالك ولا يتحقق تفويت اليد عليه بفعل في المال بدون النقل والتحويل لأن يد المالك متى كانت ثابتة على ماله في مكان تبقى ما يبقى المال في ذلك المكان حكماً إلا أن ينقله إلى غيره بمباشرة سببه، ومن حيث الحقيقة الغاصب وإن سكن الدار فالمالك متمكن من أن يخل فيسكن فإن منعه فذلك فعل في المالك لا في الملك وفعله في المالك لا يفوت يده عن المال فلا يكون سبباً للضمان كما لو حبس الملك حتى تلفت مواشيه ولهذا لا يضمن المنقول بالتخلي له قبل النقل فكذلك العقار، وإقامة الشيء الآخر مقام السبب الموجب للحكم طريق فيما يأذن الشرع فيه أن يوجبه ص (75) الحكم فأما الغصب لا يأذن الشرع فيه والحكم يمنع منه فكيف يثبت بإقامة غيره مقامه حكماً، ولكن إن صادف الفعل محلاً يتحقق فيه يثبت حكمه وإن صادف محلاً لا يتحقق فيه لا يثبت الحكم، كمن زنى برتقاء وأتى بما في وسعه من المعالجة لا يلزمه الحد وإن قضى شهوته لأن ما هو حد فعل الزنا لا يتحقق في هذا المحل فلا يشتغل بإقامة غيره مقامه ولا ينظر إلى تحصيل المقصود وبه فارق ضمان العقد لأن ذلك يوجبه الحكم فيجوز إثباته بطريق حكمي، والعقد الفاسد معتبر بالجائز لأن الفاسد لا يمكن أن يجعل أصلاً في معرفة حكمه فإن الشرع لا يرد بالعقد الفاسد، وكذلك ذكر الحدود في الدعوى والشهادة يجوز أن تقوم مقام الإشارة في التعريف لأن ذلك مما يوجبه الحكم ويأذن فيه الشرع،
وكذلك القبض في باب الهبة فإن الشرع يأذن فيه فيصار إلى إيجاده بطريق التمكن، ولو كان ما قال محمد - رحمه الله تعالى - من إقامة الفعل في المالك مقام الفعل في المال صحيحاً لكان الأولى أن يصار إليه في المنقول لأن الحاجة إلى حفظ المنقول باليد أظهر منه إلى حفظ العقار ولا يوجب الضمان على الحافر بالطريق الذي قال بل بإقامة الشرط مقام السبب لما تعذر تعليق الحكم بالسبب وهو نقله في نفسه، ومسببه إذا كان لا يعلم والحافر أوجد شرط الوقوع بإزالة السكة،
وإقامة الشرط مقام السبب عند تعذر تعليق الحكم بالسبب أصل في الشرع والإتلاف بهذا الطريق يتحقق، فأما هنا الفعل في المالك ليس بشرط ولا سبب ولا يتحقق به تفويت اليد الثابتة حكماً، ألا ترى أن هناك مع أن الإتلاف يتحقق من الحافر بالمباشرة بأن يلقيه في البئر يقام الحفر مقامه وهنا فيما يتأتى الفعل حقيقة لا يقام الفعل في المالك مقام الفعل في المال.
ولا يدخل على هذا ما قاله في الزيادات إذا وهب لرجل داراً بما فيها من الأمتعة فهلكت الأمتعة قبل أن ينقلها الموهوب له ثم استحقت فللمستحق أن يضمن الموهوب له لأن في جواب تلك المسألة نظراً
فقيل هو مذهب محمد وقيل لا يستقيم على أصل محمد أيضاً لأنه يوافقنا في المنقول أنه لا يضمن قبل النقل وقد نص عليه في السير الكبير (ثم) العذر أن الواهب نقل يده إلى الموهوب له ويد الواهب في الأمتعة كانت مفوتة ليد المالك فانتقلت بصفتها إلى الموهوب له
(فإن قيل) أليس أنه لو اشترى منقولاً وخلى بينه فهلك قبل النقل ثم جاء مستحق فليس له أن يضمن المشتري وهذا المعنى موجود فيه (قلنا) لا كذلك فالبيع لا يوجب الملك واليد للمشتري فلا يجعل يده كيد ص (76) البائع فأما الهبة لا توجب التسليم إلى الموهوب له فيستقيم أن يجعل الواهب بالتسليم محولاً يده إلى الموهوب له
وبهذا الطريق للمالك أن يضمن غاصب الغاصب أيضاً لأنه حول إلى نفسه يد الغاصب الأول وهي يد مفوتة ليد المالك فتحول إليه بصفته.
وأشار في الكتاب إلى حرف آخر فقال (لو دخل دار رجل بغير إذنه فسقط منها حائط لم يضمن ولو ركب دابة فعطبت أو لبس ثوباً فاحترق كان ضامناً) ومعنى هذا أن العقار لو كان يضمن بالاستيلاء لكان يضمن بأول أسبابه وهو الدخول كالمنقول ولكن عذر محمد عن هذا واضح لأن الضمان إنما يجب بإثبات اليد بطريق الاستيلاء وذلك بالدخول لا يحصل إنما يحصل بالسكنى،
ألا ترى أن من ادعى داراً بالميراث فشهد الشهود أن أباه دخل هذه الدار فمات فيها لم يستحق بها شيئاً (ولو شهدوا أنه مات وهو ساكن هذه الدار استحق القضاء له بها لأنهم يشهدون باليد للأب عند الموت) بخلاف الثوب والدابة فبمجرد الركوب واللبس تثبت يده حتى لو شهدوا أن أباه مات وهو لابس هذا الثوب أو راكب هذه الدابة استحق القضاء له بها وهذا لأن الملبوس تبع لللابس والمركوب تبع للراكب فظهر أن الاعتماد على الفصل الأول.
فإن كان الغاصب للدار باعها وسلمها ثم أقر بذلك وليس لرب الدار بينة فإقراره في حق المشتري باطل لأن المشتري صار مالكاً بالشراء من حيث الظاهر فلا يقبل قول البائع بعد ذلك في إبطال ملكه، ثم لا ضمان على الغاصب للمالك في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر - رحمهما الله - لأنه مقر على نفسه بالغصب فإن البيع والتسليم غصب والغصب الموجب للضمان عندهما لا يتحقق في العقار وقد ذكر في كتاب الرجوع من الشهادات أنهم إذا شهدوا بدار لإنسان وقضى القاضي ثم رجعوا ضمنوا قيمتها للمشهود عليه فقيل ذلك قول محمد - رحمه الله - لأن تسليطهما الغير على الدار بالشهادة كتسليط الغاصب على الدار بالبيع والتسليم إليه وقيل بل هو قولهم جميعاً، والفرق بين الفصلين لهما أن هناك إتلاف الملك على المشهود عليه قد حصل بشهادتهما حتى لو أقام البينة على الملك لنفسه لا تقبل بينته والعقار يضمن بالاتلاف وهنا إتلاف الملك لم يحصل بالبيع والتسليم بل يعجز المالك عن إثبات ملكه بالبينة.
ألا ترى أنه لو أقام البينة على أنها ملكه قضي له بها فلهذا لا يكون الغاصب ضامناً ولكن يدخل على هذا جحود الوديعة فإن العقار يضمن بالجحود في الوديعة وليس فيه إتلاف الملك حتى لو أقام المالك البينة قضي له بها، والأصح أن يقول جحود الوديعة بمنزلة الغصب فلا يكون موجباً للضمان ص (77) في العقار في قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر - رحمهما الله -
(رجل) غصب عبداً أو دابة فأجَّره وأصاب من غلته فالغلة للغاصب لأن وجوبها بعقده وقد بيناه في كتاب اللقطة ولأن المنافع لا تتقوم إلا بالعقد والعاقد هو الغاصب فإذا هو الذي جعل منافع العبد بعقده مالاً فكان بدله له، وفي الأصل قال قلت ولم لا يكون لصاحب العبد قال لأنه كان في ضمان غيره وكأنه أشار بهذا التعليل إلى قوله - صلى الله عليه وسلم - : (الخراج بالضمان) فحين كان في ضمان الغاصب فهو الذي التزم تسليمه بالعقد دون المالك فكان الأجر له دون المالك ويؤمر أن يتصدق بها لأنها حصلت له بكسب خبيث، فإن مات العبد فالغاصب ضامن بقيمته وله أن يستعين بتلك الغلة في ضمان القيمة لأنها ملكه وما فضل بعد ذلك تصدق به اعتباراً للجزء بالكل
(فإن قيل) القيمة دين في ذمته ومن قضى بمال الصدقة دينه فعليه أن يتصدق بمثله (قلنا) نعم ولكن التصدق بهذا لم يكن حتماً عليه.
ألا ترى أنه لو سلم الغلة إلى المالك مع العبد كان للمالك أن يتناول ذلك وليس على الغاصب شيء آخر فهو بما صنع يصير مسلماً إلى المالك ثم يصير المالك مبرئاً له عن ذلك القدر من القيمة بما يقبضه فيزول الخبث بهذا الطريق فلا يلزمه التصدق بعوضه
وإن كان الغاصب باع الدابة وأخذ ثمنها فاستهلكه وماتت الدابة عند المشتري فضمن رب الدابة المشتري قيمتها رجع المشتري على الغاصب بالثمن لبطلان البيع باسترداد القيمة منه، ثم لا يستعين الغاصب بالغلة في أداء الثمن لأن الخبث في الغلة ما كان بحق المشتري فلا يزول بالوصول إلى يده خلاف الأول فإن الخبث لحق المالك فيزول بوصول الغلة إلى يده