ص 45

ولا تسقط بالتأخير، وإذا طلب الشفيع الشفعة عند الحاكم سأل الحاكم المدعي عليه، فإن اعترف بملكه الذي يشفع به، أو قامت عليه بينة، أو نكل عن اليمين أنه ما يعلم به ثبت ملكه،

ص 46

وللشفيع أن يخاصم البائع إذا كان المبيع في يده، ولا يسمع القاضي البينة إلا بحضرة المشتري، ثم يفسخ البيع ويجعل العهدة على البائع، وللشفيع أن يخاصم وإن لم يحضر الثمن، فإذا قضي له لزمه إحضاره، والوكيل بالشراء خصم في الشفعة حتى يسلم إلى الموكل، وعلى الشفيع مثل الثمن إن كان مثلياً وإلا قيمته، وإن حط البائع عن المشتري بعض الثمن سقط عن الشفيع، فإن حط النصف ثم النصف أخذها بالنصف الأخير، وإن زاد المشتري في الثمن لا يلزم الشفيع، وإن اختلفا في الثمن فالقول قول المشتري، والبينة بينة الشفيع. (336)

ص 47

------------

(336) (ولا تسقط بالتأخير) وعن أبي يوسف إن تركه مجلساً أو مجلسين من مجالس الحكم بطل. وعنه ثلاثة أيام لأنه دليل الإعراض.

وقدّره محمد بشهر لأن المشتري يتضرر بالتأخير لنقص تصرفاته، فقدّره بالشهر لأنه أقل الأجل وأكثر العاجل، ومرادهما إذا ترك لغير عذر.

ولأبي حنيفة أنه حق ثبت فلا يسقط بالتأخير كسائر الحقوق، وضرر المشتري يمكن دفعه بالمرافعة إلى القاضي حتى يوقت له وقتاً يوفيه فيه الثمن وإلا يبطل حقه.

قال في الهداية والفتوى على قول أبي حنيفة. وقال في المحيط: والفتوى على قولهما دفعاً للضرر عن المشتري لأنه قد يختفي الشفيع فلا يقدر على إحضاره إلى القاضي فيدفع الضرر بقولهما.

قال (وإذا طلب الشفيع الشفعة عند الحاكم سأل الحاكم المدعي عليه، فإن اعترف بملكه الذي يشفع به، أو قامت عليه بينة، أو نكل عن اليمين أنه ما يعلم به ثبت ملكه) وينبغي أن يسأل المدعي أولاً عن موضع الدار وحدودها نفياً للاشتباه، ثم يسأله عن سبب الاستحقاق لاختلاف الأسباب، فإذا بين ذلك وقال أنا شفيعها بدار لي تلاصقها صحت دعواه، وشرط بعضهم تحديد داره أيضاً، ثم بعد ذلك يسأل القاضي المدعي عليه، فإن اعترف بملكه الذي يشفع به فلا حاجة إلى البينة، وإن لم يعترف طلب من المدعي البينة، لأن اليد لا تكفي للاستحقاق. فإن أقامها يثبت وإلا استحلف المدعي عليه بالله لا يعلم أنه مالك للدار التي ذكرها يشفع بها، لأنه لو أقر بذلك لزمه، فإذا أنكر عليه يحلف ويحلف على العلم لأنه فعل الغير. فإذا نكل ثبت الملك، ثم يسأله القاضي عن الشراء، فإن اعترف به أو قامت البينة عليه ثبت وإلا استحلف المشتري بالله ما ابتاع أو ما يستحق عليه شفعة من الوجه الذي ذكر، ويستحلف على البتات لأنه فعله، فإذا نكل قضى له بالشفعة. وإن لم يحضر الثمن ذكره في الأصل، لأن الثمن إنما يجب بانتقال الملك إليه، ولا ينتقل إلا بالقضاء فلا يجب عليه الإحضار قبله كما لا يجب على المشتري قبل البيع. وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يقضي ما لم يحضر الثمن، لأنه قد يكون مفلساً فيتضرر المشتري. وهو مروي عن محمد، وإذا قضى له وأخذها من المشتري يثبت له فيها أحكام البيع من خيار رؤية وعيب وغيرهما لأنه بمنزلة الشراء لأنه مقابلة مال بمال، ولا يثبت له خيار الشرط ولا الأجل لعدم الشرط.

قال (وللشفيع أن يخاصم البائع إذا كان المبيع في يده) لأنه خصم على ما بينا (ولا يسمع القاضي البينة إلا بحضرة المشتري، ثم يفسخ البيع ويجعل العهدة على البائع) لأن اليد للبائع والملك للمشتري والقاضي يقضي بها للشفيع فيشترط حضورهما، بخلاف ما بعد القبض لأن البائع كالأجنبي، فإذا أخذها من البائع تتحول الصفقة ويصير كأن الشفيع اشتراها من البائع، فلهذا تكون العهدة عليه، ولو أخذها من المشتري بعد القبض فالعهدة عليه لأنه تمّ ملكه بالقبض.

قال (وللشفيع أن يخاصم وإن لم يحضر الثمن، فإذا قضى له لزمه إحضاره) وقد تقدم الكلام فيه.

قال (والوكيل بالشراء خصم في الشفعة حتى يسلم إلى الموكل) لأن حقوق العقد ترجع إلى الوكيل على ما يأتي بيانه في الوكالة إن شاء الله تعالى، والشفعة من حقوق العقد، فإذا أسلمها إلى الموكل لم يبق له يد ولا ملك فيصير الموكل خصماً.

قال (وعلى الشفيع مثل الثمن إن كان مثلياً وإلا قيمته) لأن القاضي حكم له بالملك بالعقد الأول، فيجب عليه ما وجب بالعقد الأول؛ وإن اشترى الذمي داراً بخمر أو خنزير والشفيع ذمي أخذها بمثل الخمر لأنه مثلي، وقيمة الخنزير لأنه ليس بمثلي، وإن كان مسلماً أخذها بقيمة كل واحد منهما، أما الخنزير فلما مر، وأما الخمر فلأنه ممنوع من تمليكها وتملكها فاستحال المثل في حقه فيصار إلى القيمة.

قال (وإن حطّ البائع عن المشتري بعض الثمن سقط عن الشفيع) لما تقدم أن الحطّ يلتحق بأصل العقد (فإن حطّ النصف ثم النصف أخذها بالنصف الأخير) لأنه لما حطّ النصف الأول التحق بأصل العقد فوجب عليه نصف الثمن، فلما حط النصف الآخر كان حطاً للجميع فلا يسقط، ألا ترى أنه لو حط الجميع ابتداء لا يسقط عن الشفيع، لأنه لا يلتحق بأصل العقد بل يكون هبة فلا يسقط عن الشفيع (وإن زاد المشتري في الثمن لا يلزم الشفيع) لاحتمال أنهما تواضعا على ذلك إضراراً بالشفيع، بخلاف الحط لأنه نفع له.

قال (وإن اختلفا في الثمن فالقول قول المشتري، والبينة بينة الشفيع) لأن الشفيع يدعي استحقاق الدار عند أداء الأقل، والبينة بينة المدعي، والمشتري ينكر ذلك، والقول قوله مع يمينه.