ص 67

وإن أوصى إلى عبده وفي الورثة كبار لم تصح، وإن كانوا صغاراً جازت (سم)، (726)

---------

(726) قال (وإن أوصى إلى عبده وفي الورثة كبار لم تصح ) لأن للكبير بيعه أو بيع نصيبه فيعجز عن الوصية لأن المشتري يمنعه فلا تحصل فائدة الوصية (وإن كانوا صغاراً جازت) وقالا: لا تجوز وهو القياس لأن الرق ينافي الولاية، وفيه إثبات ولاية المملوك على المالك، وهو قلب المشروع وعكس الموضوع. ولأبي حنيفة أنه أهل للولاية مخاطب مستبد بالتصرف فيكون أهلاً للوصية، ولا ولاية عليه لأنهم لا يملكون بيعه وإن كانوا ملاكاً، وليس لهم منعه ولا منافاة وصار كالمكاتب، وإن أوصى إلى صبي أو عبد أو كافر فلم يخرجهم القاضي حتى بلغ أو أعتق أو أسلم، فالوصية ماضية لزوال الموجب من العزل، إلا أن يكون غير أمين لما بينا، وإن أوصى إلى مكاتبه جاز لوجود الأهلية والقدرة على إنفاذ الوصية، فإن أدى عتق وهو على وصيته، وإن عجز رد في الرق فحكمه حكم العبد، وقد بيناه.