ص 70

وتجوز الوصية بخدمة عبده وسكنى داره وبغلتهما أبداً ومدة معلومة، فإن خرجا من الثلث استخدم وسكن واستغل، وليس له أن يؤاجرهما، وإن لم يكن له مال غيرهما خدم الورثة يومين والموصي له يوماً، فإن مات الموصي له عاد إلى الورثة، (730)

---------

(730) فصل: (وتجوز الوصية بخدمة عبده وسكنى داره وبغلتهما أبداً ومدة معلومة) لأن المنافع يصح تمليكها حال الحياة بعوض وغير عوض، فكذا بعد الممات للحاجة إلى ذلك كالأعيان؛ ثم إن الموصي له يتملكها على ملك الموصي كما قلنا في الوقف، وتجوز مؤقتاً ومؤبداً كما في الإعارة والإجارة لأنها تمليك.

قال (فإن خرجا من الثلث استخدم وسكن واستغل) لأن الثلث حق الموصي فلا تزاحمه الورثة فيه، وهذا لأن الوصية بالمنفعة تمليك الرقبة في حق ملك المنفعة، لأن لا يمكنه الانتفاع بالعين إلا بصيرورته أخص بملك الرقبة كالإجارة فكانت وصية بملك الرقبة في حق الانتفاع لا مطلقاً.

(وليس له أن يؤاجرهما) لأنه ملك المنفعة بغير عوض فلا يملك تمليكها بعوض كالعارية، هذا لأن التمليك بعوض أقوى وألزم، والأضعف لا يتناول الأقوى.

قال (وإن لم يكن له مال غيرهما خدم الورثة يومين والموصى له يوماً) لأنه لا يمكنه أن يخدمهم جملة واحدة، فالمهايأة فيه تقع على الأيام كما ذكرنا لأن حقه في الثلث وحقهم في الثلثين كالوصية بالعين، وهذا لأنه لا يمكن منع الجميع عن الورثة كما لا يملك الوصية بجميع العين؛ وإذا تقررت الوصية بالثلث وجبت المهايأة بالحصص كما قلنا. قالوا: والأعدل في الدار أن تقسم أثلاثاً تسكن الورثة الثلثين والموصى له الثلث، لأن فيه التسوية بينهما في الانتفاع زماناً وذاتاً، وفي المهايأة ذاتاً لا زمانا بخلاف العبد فإنه لا يتجزى فلا يمكن قسمته فتعينت المهايأة، فإن كان له مال آخر لكن لا يخرج من الثلث فعلى هذا الاعتبار يخدم الموصى له على قدر ثلث التركة والباقي للورثة مثاله: إذا كان العبد نصف التركة فإنه يخدم الموصى له يومين والورثة يوماً، لأن ثلثي العبد ثلث التركة فصار الموصي به ثلثي العبد وثلثه للورثة فيقسم كما ذكرنا، وعلى هذا الاعتبار تخرج بقية مسائله.

قال (فإن مات الموصى له عاد إلى الورثة) لأن الموصى له استوفى ما أوصى له به من المنافع على ملك الموصى كما بينا، فلو انتقلت إلى ورثته كان ابتداء استحقاق من غير رضى فلا يجوز، وإذا كانت على ملك الموصى تنتقل إلى ورثته كسائر أمواله؛ ولو أوصى بغلتهما فاستخدم بنفسه وسكن، قيل يجوز لاستواء الغلة والمنفعة في المقصود، وقيل لا يجوز وهو الأصح لأن الغلة دراهم أو دنانير والوصية بهما حصلت وهو استوفى المنافع، وهما غير متفاوتان في حق الورثة فإنه لو ظهر على الموصى دين أمكنهم استرداد الغلة وإيفاء الدين، ولا يمكنهم استرداد المنفعة بعد استيفائها فكان هذا أولى، وليس للورثة بيع الثلثين. وعن أبي يوسف جوازه لأنه خالص حقهم. وجه الظاهر أن حق الموصى له ثابت في سكنى الجميع لو ظهر له مال آخر تخرج الدار من الثلث وله حق المزاحمة في الثلثين لو خرب الثلث الذي في يده، والبيع يبطل ذلك فيمنعون عنه. ولو أوصى لرجل بخدمة عبده ولآخر برقبته وهو يخرج من الثلث فهو كما أوصى لأنه أوجب لكل واحد منهما شيئاً معلوماً حيث عطف أحدهما على الآخر فصار كحالة الانفراد وحكم الموصى له بالرقبة مع صاحب الخدمة كالوارث مع صاحب الخدمة.